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OVG Lüneburg 14. Senat, Beschluss vom 17.02.2022, 14 ME 54/22, ECLI:DE:OVGNI:2022:0217.14ME54.22.00

§ 40 Abs 1 S 1 LFGB, § 40 Abs 2 S 2 LFGB, § 40 Abs 3 LFGB, § 3 Abs 1 Nr 2 VwVfG, § 3 Abs 1 Nr 4 VwVfG

Verfahrensgang

vorgehend VG Lüneburg, 20. Oktober 2021, Az: 6 B 78/21, Beschluss


Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Lüneburg - 6. Kammer - vom 20. Oktober 2021 geändert.

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig verpflichtet, die Warnmeldung bezüglich des Lebensmittels „C. – D.: Hähnchensnacks aus flüssig gewürzten fein zerkleinerten Hähnchenbrustfilet, geformt paniert, fertig gebraten, tiefgefroren“, mindestens haltbar bis zum 28.07.2022, Los-Kennzeichnung …, vom 03.09.2021 auf dem Internetportal www.lebensmittelwarnung.de zu löschen. Zugleich wird ihm vorläufig untersagt, die Warnmeldung auf anderem Wege zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Veröffentlichung einer Warnung durch den Antragsgegner bezüglich einer Charge eines von ihr in den Verkehr gebrachten Lebensmittels.

2

Die Antragstellerin, ein Lebensmitteldiscounter mit Filialen in ganz Deutschland, vertreibt unter der Eigenmarke „E.“ Hähnchennuggets.

3

Ein Endverbraucher meldete der Antragstellerin sowie der Lebensmittelüberwachungsbehörde des Rhein-Erft-Kreises am 23. August 2021 den Fund eines blauen Plastikteils mit einem Durchmesser von ca. 1,4 cm und zwei Bruchkanten in einem Hähnchennugget aus einer Packung „C. – D.“. Diese Packung gehörte zu einer Charge, die von einem in F. ansässigen Unternehmen, der G., für die Antragstellerin hergestellt worden ist. Der Rhein-Erft-Kreis informierte am 25. August 2021 den Antragsgegner über die Verbraucherbeschwerde, weil die Herstellerin ihren Sitz in seinem örtlichen Zuständigkeitsbereich hat.

4

In Gesprächen zwischen dem Antragsgegner und der Herstellerin konnte keine Einigung über das weitere Vorgehen erzielt werden. Am 3. September 2021 hörte der Antragsgegner die Herstellerin telefonisch zu einer beabsichtigten öffentlichen Schnellwarnmeldung an und gab ihr zudem kurzfristig Gelegenheit, den Text der Schnellwarnmeldung zu gestalten. Davon machte die Herstellerin keinen Gebrauch. Der Antragsgegner übermittelte daher am späten Nachmittag desselben Tages eine selbst entworfene Schnellwarnmeldung an das Niedersächsische Landesamt für Verbraucherschutz (LAVES).

5

Diese Meldung wurde noch am 3. September 2021 auf dem Internetportal „www.lebensmittelwarnung.de“ veröffentlicht. In dieser - weiterhin abrufbaren - Meldung warnt der Antragsgegner vor dem Verzehr einer bestimmten Charge des Lebensmittels mit dem Mindesthaltbarkeitsdatum 28. Juli 2022 und ruft die Produkte dieser Charge zurück. In dem Lebensmittel sei ein Kunststoffteil gefunden worden. Derartige Kunststoffteile könnten beim Kauen und Abschlucken Verletzungen herbeiführen. In der Meldung wird neben der Herstellerin auch die Antragstellerin als Inverkehrbringerin genannt.

6

Die Antragstellerin hat am 17. September 2021 bei dem Verwaltungsgericht Lüneburg um einstweiligen Rechtsschutz ersucht. Ihren Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Veröffentlichung der Warnmeldung bezüglich der „C. – D.“ vom 3. September 2021 auf dem Internetportal www.lebensmittelwarnung.de unverzüglich zurückzunehmen bzw. löschen zu lassen und dem Antragsgegner zu untersagen, die Warnung auf anderem Wege zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten, hat das Verwaltungsgericht Lüneburg mit Beschluss vom 20. Oktober 2021 abgelehnt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

II.

7

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 146 Abs. 4, § 147 Abs. 1 VwGO). Sie ist auch begründet, denn die vom Antragsgegner veranlasste Veröffentlichung der Warnmeldung bezüglich des Lebensmittels „C. – D.“ vom 3. September 2021 auf dem Internetportal www.lebensmittelwarnung.de ist mangels Anhörung bereits formell rechtswidrig, so dass die Voraussetzungen für den geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch voraussichtlich gegeben sind (1.). Bedenken an der materiellen Rechtmäßigkeit der Warnmeldung dürften allerdings nicht bestehen (2.).

8

1. Die streitgegenständliche Warnmeldung ist bereits formell rechtswidrig. Zwar werden mit der Beschwerde keine hinreichenden Zweifel an der vom Verwaltungsgericht angenommenen Zuständigkeit des Antragsgegners geltend gemacht. Jedoch greift der Einwand der Antragstellerin durch, sie sei vor dem Erlass der Warnmeldung nicht angehört worden.

9

a) Der Antragsgegner war für die Veröffentlichung der Warnmeldung zuständig. Die Antragstellerin macht geltend, die Veröffentlichung einer Warnmeldung, in der sie namentlich als Inverkehrbringerin genannt werde, dürfe nur von der für ihren Unternehmenssitz in A-Stadt in H. örtlich und sachlich zuständigen Behörde veranlasst werden. Dies trifft nicht zu.

10

Durch § 40 Abs. 1 Satz 1 LFGB wird die Durchführung der Information der Öffentlichkeit der „zuständigen Behörde“ zugewiesen, ohne dass hier eine nähere Präzisierung erfolgt, wer diese Behörde ist. Gemäß § 38 LFGB richten sich die Zuständigkeiten für die Überwachung dieses Gesetzes nach Landesrecht. Anknüpfungspunkt ist hier zunächst die Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG bzw. in den entsprechenden Vorschriften der Landesverwaltungsverfahrensgesetze, nach der in Angelegenheiten, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens oder einer seiner Betriebsstätten beziehen, die Behörde, in deren Bezirk das Unternehmen oder die Betriebsstätte betrieben wird, örtlich zuständig ist. Diese Vorschrift findet auch bundesländerübergreifend entsprechend Anwendung, da sie in allen Bundesländern identisch ist. Daher ist vorliegend (jedenfalls auch) die für die Überwachung des Herstellerbetriebs zuständige Behörde für die Information der Öffentlichkeit zuständig. Dabei bleibt die G. mit Sitz in I. Herstellerin im Sinne dieser Vorschrift, obwohl sie im Verhältnis zur Antragstellerin lediglich Lohnherstellerin ist und beim Inverkehrbringen des Produktes nicht als Herstellerin benannt wird. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 1 LFGB, der entscheidend („hergestellt oder behandelt“) auf den Prozess der Fertigung abstellt und nicht darauf, wer beim Inverkehrbringen des Produktes als Hersteller auftritt (vgl. auch Holle, in: Streinz/Meisterernst, BasisVO/LFGB, 1. Aufl. 2021, § 40 Rn. 23). Die für die Herstellerin zuständige Behörde ist auch für die Nennung des Inverkehrbringers zuständig, da § 40 Abs. 1 Satz 1 LFGB schon nach seinem eindeutigen Wortlaut ersichtlich keine Aufspaltung der Kompetenzen für die Nennung des Herstellers einerseits und die Nennung des Inverkehrbringers andererseits vorsieht. Nach dieser Vorschrift soll „die zuständige Behörde“ die Öffentlichkeit unter Nennung u.a. des Herstellerbetriebes sowie ggf. auch unter Nennung des Inverkehrbringers informieren.

11

Des Weiteren ist unter Berücksichtigung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG bzw. der jeweils entsprechenden Vorschriften der Landesverwaltungsverfahrensgesetze für die Information der Öffentlichkeit prinzipiell jede Überwachungsbehörde örtlich zuständig, in deren Amtsbezirk das Erzeugnis in den Verkehr gebracht wird (vgl. Holle, in: Streinz/Meisterernst, BasisVO/LFGB, 1. Aufl. 2021, LFGB, § 40 Rn. 160). In diesem Sinne sieht auch § 40 Abs. 2 Satz 3 LFGB vor, dass eine Behörde auf eine Information der Öffentlichkeit einer anderen Behörde hinweisen kann, soweit berechtigte Interessen der Endverbraucher in ihrem eigenen Zuständigkeitsbereich berührt sind. Die Beschwerde macht nicht geltend, dass die betroffene Lebensmittelcharge in dem Amtsbezirk des Antragsgegners nicht in den Verkehr gebracht wird.

12

Die sachliche Zuständigkeit des Antragsgegners ergibt sich - wie bereits vom Verwaltungsgericht ausgeführt - aus § 2 Abs. 1 Nr. 5 der Verordnung über die Zuständigkeiten auf verschiedenen Gebieten der Gefahrenabwehr (ZustVO-SOG). Danach sind u.a. für die Überwachung des Verkehrs mit Lebensmitteln nach dem LFGB die Landkreise und kreisfreien Städte zuständig.

13

b) Die Antragstellerin rügt allerdings zutreffend, dass sie entgegen § 40 Abs. 3 LFGB vor der Veröffentlichung der Warnmeldung nicht angehört worden ist.

14

aa) Nach dieser Vorschrift ist die zuständige Behörde verpflichtet, „den Hersteller oder den Inverkehrbringer“ vor der Information der Öffentlichkeit anzuhören. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts war es vorliegend nicht ausreichend, dass der Antragsgegner nur die Herstellerin angehört hat. Mit § 40 Abs. 3 LFGB wird dem Gebot des rechtlichen Gehörs als Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips Rechnung getragen, dass jeder Betroffene vor einer Maßnahme gegen ihn anzuhören ist (Wiedner/Preuß, in: Behr’s Kommentar zum Lebensmittelrecht, LFGB, Stand: Dezember 2021, § 40 Rn. 72; Schoch, in: Schoch/Schneider, VwVfG, Stand: 1.8.2021, § 28 Rn. 46). Somit muss auch jedes Lebensmittelunternehmen zwingend angehört werden, das in der Information der Öffentlichkeit genannt werden soll (Holle, in: Streinz/Meisterernst, BasisVO/LFGB, 1. Aufl. 2021, LFGB, § 40 Rn. 164; Wiedner/Preuß, in: Behr’s Kommentar zum Lebensmittelrecht, LFGB, Stand: Dezember 2021, § 40 Rn. 72; zumindest für eine Information nach Abs. 1a ebenso: Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: März 2021, LFGB, § 40 Rn. 62). In der streitgegenständlichen Warnmeldung wurde neben der Herstellerin auch die Antragstellerin als Inverkehrbringerin genannt. Daher hätte auch sie vor der Veröffentlichung angehört werden müssen.

15

bb) Der Anhörungsmangel ist auch nicht dem Rechtsgedanken des § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG folgend geheilt worden (zu der grundsätzlich auch im Lebensmittelrecht bestehenden Möglichkeit einer Heilung vgl. BayVGH, Beschl. v. 28.11.2019 - 20 CE 19.1995 -, juris Rn. 44). Voraussetzung für eine Heilung ist, dass die unterbliebene Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird (BVerwG, Urt. v. 22.3.2022 - 3 C 16.11 -, juris Rn. 18). Diese Funktion besteht nicht allein darin, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung regelmäßig keine nachträgliche Anhörung im Sinne dieser Regelung dar (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.4.2017 - 9 B 54/16, juris Rn. 4; Urt. v. 22.3.2012 - 3 C 16.11 -, juris Rn. 18; Urt. v. 24.6.2010 - 3 C 14.09 -, juris Rn. 37). Im Prozess abgegebene Äußerungen und Erklärungen von Beteiligten, insbesondere auch schriftsätzliche Äußerungen, sind in erster Linie auf den Fortgang des Rechtsstreits und nur ausnahmsweise auch auf die Änderung der materiellen - streitigen - Rechtslage gerichtet. Deshalb müssen zumindest besondere Umstände vorliegen, um ausnahmsweise dennoch annehmen zu können, ein Prozessbeteiligter wolle sich durch eine schriftsätzliche Äußerung auch materiell-rechtlich binden (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 21.9.2021 - 6 B 360/21 -, juris Rn. 14 m.w.N.)

16

Solche besonderen Umstände werden vorliegend vom Antragsgegner nicht geltend gemacht und sind auch sonst nicht ersichtlich. Der Antragsgegner hat vielmehr im gerichtlichen Eilverfahren an seiner Auffassung festgehalten, dass er zu einer Anhörung der Antragstellerin gerade nicht verpflichtet war. Er hat sich in seinen Schriftsätzen zwar mit den Einwänden der Antragstellerin inhaltlich auseinandergesetzt und ist ihnen jeweils entgegengetreten, es ist aber nichts dafür erkennbar, dass dies im Sinne einer ernsthaften Überprüfung der getroffenen materiellen Entscheidung erfolgt ist und über die bloße Verteidigung der angefochtenen Entscheidung über die Information der Öffentlichkeit hinausgegangen ist.

17

Zwar kann eine Anhörung gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG grundsätzlich bis zur letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen (Hauptsache-)Verfahrens nachgeholt werden. Für die im Eilverfahren vorzunehmende summarische Prüfung eines Anordnungsanspruchs kommt es jedoch maßgeblich darauf an, ob der Anordnungsanspruch im Zeitpunkt der gerichtlichen (Eil-)Entscheidung glaubhaft gemacht worden ist, ob also in diesem Zeitpunkt eine Anhörung erfolgt ist. Eine spätere Nachholung und damit Heilung der versäumten Anhörung kann nicht einfach unterstellt werden, zumal abzusehen ist, dass ein Hauptsacheverfahren vor der nach Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums absehbaren Löschung der Warnung nicht zum Abschluss kommen wird. Vorliegend kommt hinzu, dass der Antragsgegner eine Anhörung der Antragstellerin für nicht erforderlich hält. Jedenfalls bis zu einer ordnungsgemäßen Nachholung der Anhörung ist die Information der Öffentlichkeit (formell) rechtswidrig und darf daher auch nicht erfolgen.

18

cc) Die unterbliebene Anhörung ist auch nicht in entsprechender Anwendung des § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 46 VwVfG unbeachtlich. Nach § 46 VwVfG kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Bei den verletzten Verfahrensvorschriften muss es sich nicht um solche des Verwaltungsverfahrensgesetzes handeln, auch entsprechende Vorschriften in anderen Gesetzen werden erfasst (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.06.2010 - 3 C 14.09 -, juris Rn. 39). Dafür, dass es sich bei der in § 40 Abs. 3 LFGB vorgeschriebenen Anhörung um ein die Anwendung von § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 46 VwVfG ausschließendes absolutes Verfahrenserfordernis handelt, das unabhängig von der Richtigkeit der von der Behörde getroffenen Entscheidung beachtet werden soll, gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte.

19

Auch wenn damit die Anwendung des § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 46 VwVfG nicht von vornherein ausgeschlossen ist, so sind doch die dort geregelten Voraussetzungen für eine Unschädlichkeit des Verfahrensfehlers hier nicht erfüllt. Denn es ist keineswegs offensichtlich, dass die unterbliebene Anhörung ohne Einfluss auf die von der Behörde getroffene Entscheidung war. Dies könnte nur angenommen werden, wenn jeglicher Zweifel daran ausgeschlossen wäre, dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte.

20

Die Einschätzung dieser Kausalitätsfrage erfordert hier eine hypothetische Betrachtung in zweierlei Hinsicht. Zu beantworten ist nicht nur, wie der Antragsgegner reagiert hätte, wenn die Antragstellerin selbst eine Information der Öffentlichkeit vorgenommen hätte. Vorab ist vielmehr auch zu klären, ob die Antragstellerin ausgelöst durch eine Anhörung tatsächlich selbst eine Information der Öffentlichkeit vorgenommen hätte. Dafür ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin im Eilverfahren behauptet hat, sie wäre unter Umständen auch selbst zur Verfassung einer ausreichenden Warnmeldung im Sinne des § 40 Abs. 2 Satz 1 LFGB bereit gewesen. Dieser Vortrag erscheint zwar nur bedingt glaubhaft, da sie dies bis heute tatsächlich nicht getan hat. Völlig auszuschließen ist es allerdings auch nicht, auch vor dem Hintergrund, dass sich die Situation mittlerweile durch die bereits erfolgte behördliche Warnung verändert hat. Hätte die Antragstellerin die Öffentlichkeit selbst (ausreichend) informiert, wäre eine behördliche Warnung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 LFGB mangels Erforderlichkeit nicht mehr zulässig gewesen, so dass dann voraussichtlich eine andere Entscheidung getroffen worden wäre (vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung: BVerwG, Urt. v. 24.06.2010 - 3 C 14.09 -, juris Rn. 41 f.).

21

2. Nur ergänzend und zur Vermeidung zukünftiger gerichtlicher Auseinandersetzungen weist der Senat darauf hin, dass die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Internetveröffentlichung nach summarischer Prüfung auf der Rechtsgrundlage des § 40 Abs. 1 Satz 1 LFGB materiell rechtmäßig ist, von der Antragstellerin mit ihrem Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend in Zweifel gezogen wird.

22

a) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 10 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (BasisVO) vorliegen, dass also ein hinreichender Verdacht besteht, dass das streitgegenständliche Lebensmittel ein Risiko für die Gesundheit von Menschen mit sich bringen kann.

23

Art. 3 Nr. 9 BasisVO definiert den Begriff Risiko als „eine Funktion der Wahrscheinlichkeit einer die Gesundheit beeinträchtigende Wirkung und der Schwere dieser Wirkung als Folge der Realisierung einer Gefahr“. Damit ist der Risikobegriff - wie auch vom Verwaltungsgericht angenommen - praktisch synonym zum nationalen polizeirechtlichen Gefahrenbegriff, der ebenfalls eine Funktion aus Schadenhöhe und Eintrittswahrscheinlichkeit des Schadens darstellt. Beide Merkmale sind bei der Gefahrenprognose, in der EU-Terminologie Risikobewertung genannt (Art. 3 Nr. 11 BasisVO), zu kombinieren. Je größer der Schaden ist, den ein Lebensmittel anrichten kann, umso geringer muss die Wahrscheinlichkeit des Eintritts sein, um dennoch ein entsprechend hohes Risiko anzunehmen. Die Bewertung erfolgt nach den Umständen des Einzelfalles (vgl. Wiedner/Preuß, in: Behr’s Kommentar zum Lebensmittelrecht, Stand: Dezember 2021, LFGB, § 40 Rn. 33).

24

Der erforderliche hinreichende Verdacht liegt vor, wenn bei vorläufiger Bewertung der Sachlage zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über die Maßnahme bei verständiger Würdigung aller Umstände eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen eines Gesundheitsrisikos besteht. Hierfür müssen zunächst ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte gegeben sein, die sich u.a. aus analytischen und sensorischen Befunden, Zeugenaussagen oder auch im Rahmen einer Betriebskontrolle gemachten Beobachtungen und Feststellungen ergeben können. Darüber hinaus können bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit Erfahrungen des täglichen Lebens, Erfahrungswissen und wissenschaftliche Erkenntnisse mit einbezogen werden. Aus der Gesamtschau aller genannter Kriterien müssen sich hinreichend konkrete Verdachtsmomente ergeben, die bei verständiger Würdigung des Einzelfalles die Annahme rechtfertigen, dass ein Gesundheitsrisiko bzw. ein Gesetzesverstoß vorliegen kann (Holle, in: Streinz/Meisterernst, BasisVO/LFGB, 1. Aufl. 2021, LFGB, § 40 Rn. 10 m.w.N.).

25

Nach diesen Maßstäben ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das von einem Endverbraucher gemeldete, in einem Hähnchennugget verborgene Plastikteil ein Risiko für die Gesundheit von Menschen mit sich bringt, weil es beim Kauen oder Schlucken des Hähnchennuggets zu Verletzungen im Mundraum, in der Speiseröhre oder im Verdauungstrakt, im schlimmsten Fall sogar zum Tod durch Ersticken führen kann. Die Auffassung der Antragstellerin, dass es sich nach dem Beschwerdevorbringen bei den Hähnchennuggets nicht um ein Produkt nur für Kinder, sondern um ein „Familienprodukt“ handele, das in der Regel von Erwachsenen zubereitet und von Kindern nur unter Aufsicht durch Erwachsene gegessen werde, vermag nichts an der zutreffenden Einschätzung des Verwaltungsgerichts zu ändern, dass besonders für Kinder beim Verzehr eines solchen Hähnchennuggets ein Gesundheitsrisiko besteht, weil diese beim Umgang mit und beim Verzehr von Lebensmitteln noch unerfahren sind. Eine Aufsicht durch Erziehungsberechtigte hat darauf keinen maßgeblichen Einfluss. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Verzehr des Produktes durch Kinder - Schlucken von weichen Lebensmitteln ohne zuvor gründlich zu Kauen u.a. - sind entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht lediglich spekulativ, sondern basieren vielmehr auf Erfahrungen des täglichen Lebens und Erfahrungswissen. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass das Risiko, ein Plastikteil der gefundenen Größe nicht vor dem Schluckvorgang zu bemerken, eher gering ist. Jedoch ist der Schaden, der im schlimmsten Fall eintreten kann, derart gravierend, dass von einem Risiko für die Gesundheit von Menschen auszugehen ist. Zudem könnten weitere Plastikteile, die sich möglicherweise noch in anderen Hähnchennuggets befinden (dazu sogleich), erheblich kleiner sein.

26

Auch die Annahme eines hinreichenden Verdachts durch das Verwaltungsgericht wird mit dem Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Aus der Meldung des Endverbrauchers, der auch Bilder von der Verpackung und dem nach seinen Angaben in einem Hähnchennugget aus dieser Verpackung verborgenen Plastikteil beigefügt waren, ergeben sich bereits hinreichende konkrete Verdachtsmomente dafür, dass sich tatsächlich dieses Plastikteil mit einem Durchmesser von ca. 1,4 cm in einem Hähnchennugget aus einer Packung „E.“ befunden hat. Der Endverbraucher hat dem Antragsgegner das Plastikteil auch zur Verfügung gestellt. Ein Fremdkörper in einem Lebensmittel wird regelmäßig nur durch den Endverbraucher bemerkt und gemeldet. Auf diese Angaben muss und darf sich die zuständige Behörde grundsätzlich stützen, solange keine offensichtlichen Widersprüche erkennbar sind oder sonst Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Endverbraucher falsche Angaben gemacht hat. Solche Anhaltspunkte sind vorliegend nicht ersichtlich und werden mit dem Beschwerdevorbringen auch nicht geltend gemacht. Der Endverbraucher hat bei seiner Meldung auch keinen besonderen Belastungseifer erkennen lassen, so hat er vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er sich nicht verletzt hat. Soweit die Antragstellerin meint, die vom Endverbraucher vorgelegten Fotos würden keinen Zusammenhang zwischen den Hähnchennuggets und dem Plastikteil belegen, insbesondere fehle - wie in vergleichbaren Fällen üblich - ein Foto von dem ausgespuckten Produkt mit dem Fremdkörper, greift dies nicht durch. Es ist keineswegs unplausibel, dass der Verbraucher das im Hähnchennugget gefundene Plastikteil zunächst gesäubert hat, um genau betrachten zu können, um was es sich bei dem Fremdkörper handelt. Das Vorbringen der Antragstellerin, ein derart großes Plastikteil könne nach dem Sicherheits- und Kontrollbestimmungen des Fleischlieferanten und der Herstellerin bereits überhaupt nicht in das Produkt gelangen, bleibt unsubstantiiert.

27

b) Auch soweit das Beschwerdevorbringen das Eingreifen der Chargenvermutung des Art. 14 Abs. 6 BasisVO in Zweifel zieht, dürfte dies die Bewertung des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Frage stellen. Nach Art. 14 Abs. 6 BasisVO ist davon auszugehen, dass wenn ein nicht sicheres Lebensmittel zu einer Charge, einem Posten oder einer Lieferung gehört, sämtliche Lebensmittel dieser Charge, dieses Postens oder dieser Lieferung nicht sicher sind, es sei denn, bei einer eingehenden Prüfung wird kein Nachweis dafür gefunden, dass der Rest der Charge, des Postens, der Lieferung nicht sicher ist. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei dieser Vorschrift um eine (widerlegbare) Vermutung handelt (vgl. auch Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: März 2021, VO (EG) 178/2002, Art. 14 Rn. 24; Meisterernst, in: Streinz/Meisterernst, BasisVO/LFGB, 1. Aufl. 2021, BasisVO, Art. 14 Rn. 79; Gomy, in: Behr’s Kommentar zum Lebensmittelrecht, Stand: Dezember 2021, VO (EG) 178/2002, Art. 14 Rn. 307). Auch wenn im deutschen Text die Vermutungsregel durch die Formulierung „ist davon auszugehen“ nicht so deutlich zum Ausdruck kommt, ergibt sich aus der englischen („shall be presumed“) und aus der französischen („il est presumè“) Fassung hinreichend deutlich, dass es sich bei Art. 14 Abs. 6 BasisVO um eine echte Vermutung, handelt (Gomy, in: Behr’s Kommentar zum Lebensmittelrecht, Stand: Dezember 2021, VO (EG) 178/2002, Art. 14 Rn. 307).

28

Die zwingende Schlussfolgerung des Art. 14 Abs. 6 erster Satzteil entfällt nur, wenn sich bei einer eingehenden Prüfung kein Nachweis dafür findet, dass der Rest der Charge nicht sicher ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist - wie auch vom Verwaltungsgericht angenommen - der volle Beweis nötig, dass die vermutete Tatsache nicht vorliegt. Der Nachweis von Umständen, die die vermutete Tatsache lediglich als unwahrscheinlich erscheinen lassen, reicht nicht aus. Dies ergibt sich bereits aus dem in Art. 7 BasisVO für den Bereich der Lebensmittelsicherheit geregelten Vorsorgeprinzip. Die Beweislast dafür, dass der Rest der Charge sicher ist, trifft entgegen dem Beschwerdevorbringen stets den Lebensmittelunternehmer als denjenigen, der sich darauf berufen will (Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: März 2021, VO (EG) 178/2002, Art. 14 Rn. 26; Meisterernst, in: Streinz/Meisterernst, BasisVO/LFGB, 1. Aufl. 2021, BasisVO, Art. 14 Rn. 82).

29

Voraussetzung ist nach dem Gesetzeswortlaut eine eingehende Prüfung der Charge. Wie die Prüfung geführt wird, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, so z.B. durch statistische Untersuchungen weiterer Produkte der gleichen Charge bei einem Fund von Fremdkörpern (Meisterernst, in: Streinz/Meisterernst, BasisVO/LFGB, 1. Aufl. 2021, BasisVO, Art. 14 Rn. 82).

30

Soweit sich die Antragstellerin vorliegend darauf berufen will, dass bei den vom Antragsgegner veranlassten Prüfungen im Herstellerbetrieb (Untersuchung der Rückstellprobe, Kontrolle der Förderbänder) und bei dessen Fleischlieferanten keine Ursache für den Fremdkörpereintrag gefunden werden konnte, dürfte dies unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nicht schon zur Widerlegung der Chargenvermutung ausreichen. Durch die Untersuchungen konnte gerade nicht geklärt werden, an welchem Ort und auf welche Weise das Plastikteil in das Hähnchennugget gelangt ist. Daraus lässt sich aber gerade nicht folgern, dass der Rest der Charge sicher ist. Dafür hätte vorliegend wohl die Herkunft des Plastikteils abschließend geklärt werden müssen und es hätte sich daraus ergeben müssen, dass keine weiteren Plastikteile in die betreffende Charge gelangt sind. Ein solcher Nachweis ist bislang gerade nicht gelungen. Solange unklar bleibt, an welchem Ort und auf welche Weise das Plastikteil in das Hähnchennugget gelangt ist, bleibt unklar, ob auch noch weitere Plastikteile bei der Herstellung und/oder Verarbeitung in das Fleisch gelangt sind. Bei dem gefundenen Plastikteil handelt es sich jedenfalls nicht um einen vollständigen Gegenstand. Es weist vielmehr zwei Bruchkanten auf.

31

Dass, wie die Antragstellerin hervorhebt, „mehrere Rückstellmuster“ der Charge untersucht worden sind, dürfte für eine Widerlegung der Vermutung ebenfalls nicht ausreichen. Damit ist nicht dargelegt, dass eine statistische Untersuchung weiterer Produkte in einem solchen Umfang stattgefunden hat, der den Schluss zulässt, dass es keine weiteren Verunreinigungen gibt.

32

c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin durfte der Antragsgegner die Antragstellerin in der Warnmeldung auch als Inverkehrbringerin benennen. Dafür fehlte ihm nicht etwa die Zuständigkeit. Wie bereits dargelegt, war der Antragsgegner für die Veröffentlichung der Warnmeldung zuständig. Davon umfasst ist auch die Benennung des Inverkehrbringers gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 LFGB, sofern dafür die besonderen Voraussetzungen gegeben sind, unabhängig davon, wo dieser seinen Sitz hat. Eine Aufspaltung der Kompetenzen erfolgt durch § 40 Abs. 1 Satz 1 LFGB - wie bereits ausgeführt - gerade nicht.

33

d) Das Verwaltungsgericht ist zudem zutreffend davon ausgegangen, dass § 40 Abs. 1 Satz 1 LFGB eine Soll-Bestimmung enthält, mit der die zuständige Behörde verpflichtet wird, im Regelfall beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen die Öffentlichkeit zu informieren. Der Verzicht auf die Information der Öffentlichkeit stellt eine rechtfertigungsbedürftige Ausnahme dar und kommt nur in atypischen Fallgestaltungen in Betracht (BR-Drs. 273/07, S. 29; Boch, LFGB, 8. Online-Auflage 2019, § 40 Rn. 1; Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: März 2021, LFGB, § 40 Rn. 5).

34

Anhaltspunkte für einen atypischen Fall sind hier nicht ersichtlich, entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergeben sich solche insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin hier nach außen hin als Herstellerin auftritt und es noch einen Lohnhersteller gibt. Ein atypischer Fall kann vielmehr nur vorliegen, wenn aufgrund der besonderen Konstellation im Einzelfall ein Risiko für den Endverbraucher nicht besteht. Das ist hier nicht gegeben.

35

e) Das Beschwerdevorbringen gibt schließlich auch keinen Anlass, die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die veröffentlichte Produktwarnung nicht gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot verstößt, in Zweifel zu ziehen.

36

Dass eine behördliche Warnung vor Gesundheitsrisiken beim Verzehr der vom Fremdkörpereintrag betroffenen Charge der Hähnchennuggets bereits nicht geeignet wäre, die Zwecke der Lebensmittelsicherheit zumindest zu fördern, wird im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert geltend gemacht.

37

Die Produktwarnung erfolgte - vorbehaltlich der Ausführungen unter 1. b) cc) - auch nicht unter Verstoß gegen § 40 Abs. 2 Satz 1 LFGB. Diese Vorschrift etabliert ein Erforderlichkeitskriterium für Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1 LFGB, indem er die Information der Öffentlichkeit durch die Behörde nur für zulässig erklärt, wenn andere ebenso wirksame Maßnahmen, insbesondere eine Information der Öffentlichkeit durch den Lebensmittelunternehmer nicht bzw. nicht rechtzeitig getroffen werden oder die Verbraucher nicht erreicht. Die Unternehmer können somit die Veröffentlichung abwenden, wenn sie selbst die Öffentlichkeit nach Art und Umfang mindestens ebenso wirksam über den einschlägigen Sachverhalt informieren, wie es durch die Behörde der Fall wäre. Im vorliegenden Fall ist jedoch bislang von den betroffenen Unternehmen, insbesondere auch von der Antragstellerin, selbst keine Information der Öffentlichkeit erfolgt, so dass eine Löschung der behördlichen Warnmeldung derzeit nicht in Betracht zu ziehen ist. Auch andere mildere, gleich geeignete Mittel sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist der von der Antragstellerin nach eigenen Angaben vorgenommene stille Rückruf nicht gleich geeignet wie die Information der Öffentlichkeit, da ein nicht unbeachtlicher Teil der Charge bereits verkauft ist und auch die Käufer über das Risiko einer Gesundheitsschädigung informiert werden müssen

38

Schließlich ist die mit der Produktwarnung verbundene Beeinträchtigung grundrechtlicher Positionen der Antragstellerin auch zumutbar. Hierbei ist einerseits zu berücksichtigen, dass eine behördliche Produktwarnung gegebenenfalls durchaus zu Imageschäden und Umsatzeinbußen führen kann. Auf der anderen Seite ist aber in Rechnung zu stellen, dass sich das Risiko einer Beeinträchtigung der menschlichen Gesundheit im Falle des Verzehrs von mit Plastikteilen kontaminierten Hähnchennuggets vor allem bei Kindern verwirklichen kann, die hierdurch ernstliche Gesundheitsschäden bis hin zum Ersticken erleiden können. Dieses Risiko gefährdet Rechtsgüter von überragendem Wert und rechtfertigt die beabsichtigte Produktwarnung auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten.

39

f) Soweit mit dem Beschwerdevorbringen noch geltend gemacht wird, in der Warnmeldung würden auch Bundesländer genannt, in denen das betreffende Produkt gar nicht in den Verkehr gebracht worden sei, bleibt der Vortrag bereits unsubstantiiert. Die Antragstellerin benennt bereits nicht die Bundesländer, in denen das Produkt nicht in den Verkehr gebracht worden sein soll.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Antragsgegner hat die in beiden Instanzen entstandenen Kosten zu tragen, weil er letztlich unterliegt. Den Streitwert setzt der Senat wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf dessen Begründung auf 5.000,00 Euro fest.

41

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 


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