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Landesarbeitsgericht Niedersachsen 11. Kammer, Urteil vom 04.05.2021, 11 Sa 1180/20, ECLI:DE:LAGNI:2021:0504.11SA1180.20.00

§ 26 BDSG 2018, § 35 Abs 1 BDSG 2018, § 35 Abs 3 BDSG 2018, Art 2 Abs 1 EUV 2016/679, Art 1 Abs 1a EUV 2016/679, Art 4 Nr 6 EUV 2016/679, Art 88 EUV 2016/679

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Hannover, 2. Oktober 2020, Az: 6 Ca 31/20, Urteil
anhängig BAG, Az: 9 AZR 355/21

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover - 6 Ca 31/20 - vom 02.10.2020 wird zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover - 6 Ca 31/20 - vom 02.10.2020 wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten der Berufung trägt zu 57 % die Klägerin, zu 43 % die Beklagte.

4. Die Revision wird bezüglich der Klaganträge zu 2. und 3. (Abmahnungen) zugelassen.

5. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um eine Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, die Entfernung zweier Abmahnungen aus der Personalakte sowie Rückzahlungsansprüche des Arbeitgebers.

2

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3

Das Arbeitsgericht Hannover hat mit Urteil vom 02.10.2020 die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 00.00.2020 festgestellt und im Übrigen die Klage und Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte könne die außerordentliche Kündigung nicht auf den Vorwurf des Vortäuschens von Arbeitsunfähigkeit stützen. Zwar sei das Vortäuschen von Arbeitsunfähigkeit bzw. unentschuldigtes Fehlen „an sich“ als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet. Der Beklagten sei es jedenfalls nicht gelungen, begründete Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten ärztlichen Bescheinigung für den Zeitraum vom 00.00. – 00.00.2020 aufzuzeigen. Bezüglich der behaupteten Äußerung des Zeugen F., die Klägerin habe erklärt, nicht persönlich beim Arzt gewesen zu sein, habe die Beklagte nicht konkret dargelegt, wann und unter welchen Umständen die Klägerin eine derartige Äußerung getätigt haben sollte. Den Beweisantritt der Beklagten sei deshalb nicht nachzugehen gewesen, es habe sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gehandelt. Die Kammer sei gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, dass die Klägerin sich persönlich bei der Ärztin vorgestellt habe. Dem Sachvortrag der Parteien seien keine hinreichenden Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Ärztin entgegen ihrer ärztlichen Verpflichtung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erstellte, ohne dass sich die Klägerin persönlich in der Arztpraxis vorgestellt hätte. Allein die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe derartiges gegenüber Herrn F. behauptet, sei nach Ansicht der Kammer nicht ausreichend. Es sei genauso möglich, dass jemand so etwas äußere, um sich gegenüber einer anderen Person „wichtig zu machen“.

4

Der Beweis der Arbeitsunfähigkeit sei auch nicht durch die Behauptung erschüttert, die Klägerin habe sich beim Verlassen des Büros gegen 17:00 Uhr augenscheinlich bei bester Gesundheit erfreut. Es sei jedoch nicht jede Erkrankung einem Arbeitnehmer anzusehen, z.B. psychische Erkrankungen. Gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 der geltenden Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie sei auch eine Erstellung der Bescheinigung bis zur voraussichtlichen Dauer von einem Monat zulässig.

5

Der Beweis wird der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei auch nicht dadurch erschüttert, dass die Klägerin nicht zum Termin beim medizinischen Dienst am 00.00.2020 erschienen sei. Die Klägerin habe dargelegt, dass ihr das Schreiben des medizinischen Dienstes erst am 00.00.2020 zugegangen sei. Dem sei die Beklagte nicht entgegengetreten. Das Vorbringen der Klägerin gelte insoweit als zugestanden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO. Gleiches gelte für die Behauptung der Klägerin, sie habe am 00.00.2020 mit Rücksprache mit der zuständigen Sachbearbeiterin Frau Drews beim medizinischen Dienst gehalten, der Klägerin mitgeteilt habe, die Beklagte wünsche keinen zweiten Untersuchungstermin.

6

Die Beklagte könne die Kündigung auch nicht auf den Vorwurf des Verstoßes gegen ihre Mitwirkungspflicht stützen. Es sei zwar unstreitig, dass die Klägerin trotz schriftlicher Anfrage der Beklagten nicht mit geteilte habe, ob und ggfls. durch wen sie persönliche Sachen aus dem Büro habe abholen lassen. Damit habe sie gegen ihre arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB verstoßen. Ein darin liegender Verstoß gegen eine bloße Nebenpflicht stelle aber keinen „an sich“ geeigneten Grund für eine außerordentliche Kündigung dar.

7

Die Beklagte könne die Kündigung auch nicht auf den Vorwurf stützen, die Klägerin habe einen Mitarbeiter – Herrn R. – angestiftet, ohne Wissen der Beklagten der entgegen eines ausdrücklichen Verbotes Gegenstände aus dem Büro herauszuholen. Was dem Herausholen der persönlichen Gegenstände der Klägerin betreffe, sei dies bereits kein „an sich“ geeigneter Grund für eine außerordentliche Kündigung. Soweit der Vorwurf den im Eigentum der Beklagten stehenden Ordner mit Kalkulationsunterlagen betreffe, könne dies einem wichtigen Grund im Sinne des § 26 Abs. 1 BGB darstellen. Der Sachvortrag der Beklagten könne aber allenfalls den Verdacht der Täterschaft der Klägerin begründen, nicht aber den Vorwurf der Tat. Die Beklagte habe aber bereits nicht dargelegt, dass sie die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung zu den verdachtsbegründenden Tatsachen angehört habe. Dies sei jedoch zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Verdachtskündigung.

8

Allerdings sei die Beklagte nicht verpflichtet, die Abmahnungen vom 000.00. und 00.00.2020 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Nach der Rechtsprechung bestehe ein solcher Anspruch nur, wenn es objektive Anhaltspunkte dafür gebe, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch schaden könne. Hierfür habe die Klägerin keine Tatsachen vorgetragen. Der Antrag ergebe sich auch nicht aus Artikel 17 Abs. 1 DSGVO. Die Parteien führten ein Verfahren über die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung, über die noch nicht rechtskräftig entschieden sei. Aus diesem Grund könne von der Beklagten zum jetzigen Zeitpunkt nicht verlangt werden, die Abmahnungen bzw. die dazugehörigen personenbezogenen Daten zu löschen.

9

Die Beklagte habe keinen Anspruch auf Zahlung der mit Widerklage geltend gemachten 1.055,38 € netto. Hinsichtlich eines Teilbetrages von 400,89 € netto habe die Beklagte nicht dargelegt, dass die Klägerin in dieser Höhe überzahlt worden wäre. Sie habe behauptet, der Betrag betreffe eine Direktversicherung, die sie zu Gunsten der Klägerin im Dezember 2019 für das Jahr 2020 gezahlt habe. Ein entsprechender Sachvortrag und Angabe von Versicherungsgesellschaften und Versicherungsnummern sei nicht erfolgt. Die Beklagte habe nicht einmal die Ausgangsabrechnung für den Dezember 2019 vorgelegt. Aus diesem Grund sei für das Gericht nicht ansatzweise nachvollziehbar, wie sich der in der Abrechnung als „bereits bezahlt“ eingestellte Betrag von 1.831,66 € netto zusammensetzen solle.

10

Die Beklagte habe auch keinen Anspruch auf Zahlung von 654,49 € netto aus der Korrekturabrechnung für Februar 2020. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Vergütungszahlung an die Klägerin ab dem 00.00.2020 einzustellen.

11

Schließlich sei die Klägerin nicht verpflichtet, an die Beklagte 500,00 € brutto zu zahlen. Es könne dahinstehen, ob zwischen den Parteien die behauptete Rückzahlungsvereinbarung getroffen wurde. Jedenfalls könne die Beklagte den Betrag nicht zurückfordern, da das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 00.00.2020 beendet wurde. Das Arbeitsverhältnis habe vielmehr aufgrund eigener Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 00.00.2020 geendet.

12

Gegen das ihr am 00.00.2020 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 00.00.2020 Berufung eingelegt und diese am 00.00.2020 begründet. Gegen das ihr am 00.00.2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 00.00.2020 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist fristgemäß am 00.00.2021 begründet.

13

Die Beklagte begründet ihre Berufung wie folgt:

14

Mit Schriftsatz vom 00.00.2020 sei vorgetragen worden, dass die Klägerin gegenüber dem Mitarbeiter F. erklärt habe, nicht beim Arzt gewesen zu sein, sondern dass ihr Mann auf dem Heimweg die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mitgebracht habe. Die Tatsache, dass es ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Zeugen F. gegeben habe, sei unstreitig. Das Gericht hätte dem Beweisantritt nachgehen müssen, es sei klar formuliert gewesen, dass der Zeuge bestätigen könne, die Klägerin habe ihm gegenüber erklärt, nicht selbst beim Arzt gewesen zu sein. Damit wäre auch die von der Klägerin vorgelegte ärztliche Bestätigung widerlegt. Darüber hinaus sei der Beweis der ärztlichen Bescheinigung mit einer Arbeitsunfähigkeit von 4 Wochen dadurch erschüttert, dass diese unmittelbar nach dem Verlassen des Büros am 00.00.2020 ausgestellt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe sich die Klägerin aber in bester Verfassung befunden. Eine derartige schwerwiegende Erkrankung passe nicht zu dem Bild, welches die Klägerin unmittelbar am Ende des Arbeitstages aufgewiesen habe.

15

Die außerordentliche Kündigung sei auch wegen Verstoßes der Klägerin gegen ihre arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht gerechtfertigt. Dies folge schon aus der Tatsache, dass die Klägerin nicht die voraussichtliche Dauer der Erkrankung mitgeteilt habe. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass das Büro für die Dauer von 2 Wochen lediglich durch sie besetzt sein sollte, weil die Zeugin F. urlaubsbedingt abwesend sein würde. Hätte die Klägerin mitgeteilt, für längere Zeit krankgeschrieben zu sein, hätte die Zeugin F. ihren Urlaub noch stornieren können. Infolge des Verhaltens der Klägerin sei das Büro der Beklagten daraufhin in der Folgezeit unbesetzt geblieben. Das Verhalten der Klägerin sei erkennbar darauf ausgerichtet gewesen, den Betrieb der Beklagten zu schädigen.

16

Die außerordentliche Kündigung sei weiter dadurch gerechtfertigt, dass die Klägerin den Mitarbeiter R. angestiftet habe, einen Ordner aus dem Büro der Beklagten zu entwenden. Unstreitig sei, dass der entsprechende Mitarbeiter auf Veranlassung der Klägerin deren persönliche Gegenstände aus dem Büro geholt habe. Das sei den Mitarbeitern am Folgetag aufgefallen. Zu diesem Zeitpunkt sei auch der Ordner nicht mehr vorhanden gewesen. Die Kündigung sei daher nicht aufgrund eines bloßen Verdachtes, sondern aufgrund der Tatsache erfolgt, dass anlässlich der Wegnahme der persönlichen Gegenstände der Klägerin auch der Ordner verschwunden sei. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten sonst keinen Zugang zu dem Büro, wenn keiner der in der Verwaltung tätigen Mitarbeitern dort anwesend sein.

17

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Widerklage begründet. Eine Überzahlung in Höhe von 654,49 € liege vor, da die Klägerin ab dem 00.00.2020 nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Ferner sei sie verpflichtet, an die Beklagten 500,00 € brutto zu zahlen, da das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden sei. Auch bestehe ein Anspruch auf Erstattung von 400,89 € netto für die Direktversicherung, die die Beklagte zu Gunsten der Klägerin im Dezember 2019 für das Jahr 2020 gezahlt habe. Aus dem Schriftsatz vom 00.00.2020 und der vorgelegten Korrekturabrechnung für Dezember 2019 ergebe sich, dass es sich bei der Direktversicherung um Beträge an die öffentliche Versicherung Oldenburg und die Bausparkasse Schwäbisch Hall gehandelt habe.

18

Hinsichtlich der Berufung der Klägerin verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil.

19

Die Beklagte beantragt,

20

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 02.10.2020 - 6 Ca 31/20 - abzuändern und

21

a. die Klage abzuweisen und

22

b. die Klägerin und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte und Berufungsklägerin 1055,38 € netto sowie 500,00 € brutto nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2020 zu zahlen.

23

2. Die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

24

Die Klägerin beantragt,

25

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 02.10.2020 -6 Ca 31/20 – teilweise abzuändern und die Beklagte zusätzlich zu verurteilen,

26

- die Abmahnung vom 00.00.2020 aus der Personalakte zu entfernen

27

- die Abmahnung vom 00.00.2020 aus der Personalakte zu entfernen.

28

2. Die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

29

Hinsichtlich des Anspruchs auf Entfernung der Abmahnung verweist die Klägerin darauf, dass auch wenn man der Argumentation des Arbeitsgerichts folge, nach Beendigung des Rechtsstreits die vorliegenden Daten nicht mehr notwendig seien, so dass sehr wohl ein „Recht auf Vergessen werden“ bestehe. Im Übrigen meint die Klägerin, dass Art. 88 DSGVO iVm. § 26 BDSG einschlägig sein. Danach dürften personenbezogene Daten nur zum Zweck der Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gespeichert werden. Das Arbeitsverhältnis sei zwischenzeitlich unstreitig beendet. Es sei nicht erkennbar, warum die Beklagte berechtigt sein sollte, weiterhin die Daten der Klägerin verarbeiten zu dürfen.

30

Die Berufung der Beklagten sei unbegründet. Soweit die Beklagte vortrage, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung über 4 Wochen nicht zu dem Bild passe, welches die Klägerin unmittelbar am Ende des Arbeitstages aufgewiesen habe, verfüge die Beklagte wohl nicht über die ärztliche Expertise, um die medizinische Sicht beurteilen zu können.

31

Zu Recht sei auch das Gericht nicht dem Beweisantritt nachgekommen, den Zeugen F. anzuhören. Selbst bei einer tatsächlichen Durchführung der Beweisaufnahme hätte dies nicht ergeben, dass die Klägerin tatsächlich nicht beim behandelnden Arzt vor Ort gewesen sei.

32

In wieweit die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein sollte, weil die Klägerin gegen ihre arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht verstoßen habe, sei ebenfalls nicht ersichtlich. Das Arbeitsgericht haben zu Recht darauf hingewiesen, dass streitig sei, ob der Zeuge R. tatsächlich den besagten Ordner mitgenommen habe. Selbst wenn, sei dies nicht auf Veranlassung der Klägerin geschehen. Es werde weiterhin aufs schärfste bestritten, dass die Klägerin diesbezüglich den Zeugen R. angestiftet haben solle.

33

Die Widerklage sei ebenfalls zu Recht abgewiesen worden. Die Beklagte habe auch in der Berufungsbegründung nicht dargelegt, auf welcher Grundlage ein Anspruch auf Zahlung von 400,89 € netto bestehe. Auch eine Überzahlung im Februar 2020 sei nicht erfolgt, da die Klägerin einschließlich bis 00.00.2020 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Auch bezüglich des weiteren Betrages von 500,00 € habe das Arbeitsgericht zutreffend entschieden.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Protokollerklärung der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

35

Die Berufungen beider Parteien bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

I.

36

Die Berufung der Beklagten ist bezüglich eines Punktes unzulässig, im Übrigen zulässig aber unbegründet.

1.

37

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist allerdings unzulässig bezüglich des Widerklagebetrages in Höhe von 400,89 € netto. Die Berufungsbegründung setzt sich insoweit nicht ausreichend mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinander (vgl. etwa BAG 11.11.14, 3 AZR 404/13, AP Nr. 41 zu § 17 BetrAVG). Die reine Bezugnahme bzw. Wiederholung erstinstanzlichen Sachvortrages genügt insoweit nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Das Arbeitsgericht hat darauf abgestellt, dass anhand der vorgelegten Unterlagen gerade nicht klar nachvollziehbar sei, für welche Versicherungen tatsächlich ein Jahresbeitrag geleistet worden sei, und in welcher Weise sich daraus ein zu erstattender Betrag ergäbe. Weder eine Darstellung der zugrundeliegenden Versicherungsverträge noch eine Zuordnung der sich ggfls. anteilig ergebene Beträge ist in der Berufungsbegründung erfolgt; die Namen der Versicherungsunternehmen und Vertragsnummern allein lassen keine Schlüsse auf die Vertragsinhalte zu. Auch die ursprüngliche Abrechnung für den Monat Dezember 2019 liegt weiter nicht vor.

2.

38

Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie unbegründet.

39

a) Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Behauptung einer erschlichenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bzw. daraus resultierendes unentschuldigtes Fehlen die ausgesprochene fristlose Kündigung im Ergebnis nicht rechtfertigt. Daran ist nach eingehender erneuter Beratung festzuhalten, ohne dass es einer Beweisaufnahme bedarf. Der Sachvortrag der Beklagten reicht nicht aus, um den Beweis des ersten Anscheins einer ordnungsgemäßen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern.

40

Es liegt eine ordnungsgemäße ausgefüllte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als Erstbescheinigung vor, die am 00.00.2020 mit Wirkung vom 00.00.2020 ausgestellt ist. Die Dauer der festgestellten Arbeitsunfähigkeit bis zum 00.00.2020 bewegt sich im Rahmen der entsprechenden ärztlichen Richtlinien. Ergänzend hat die ausstellende Ärztin der Klägerin am 00.00.2020 eine weitere ausdrückliche Bescheinigung ausgestellt, wonach die Klägerin sich am 00.00.2020 persönlich in der Praxis vorgestellt hat. Zwar ist ein Adressat in dieser Bescheinigung nicht namentlich ausgefüllt, gleichwohl muss davon ausgegangen werden, dass der Ärztin insoweit bewusst war, eine rechtserhebliche Erklärung abzugeben. Sie ist daher geeignet, die Aussagekraft der vorliegenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung weiter zu verstärken.

41

Eine Erschütterung des Beweiswertes einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung setzt voraus, dass Tatsachen vorzutragen und ggfls. zu beweisen sind, aus denen sich Schlussfolgerungen auf eine inhaltliche Unrichtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ziehen lassen (etwa BAG 26.8.93, 2 AZR 154/93, AP Nr. 112 zu § 626 BGB; ErfK/Reinhard 21. Aufl. § 5 EFZG Rn. 14). Bloße subjektiv gefärbte Vermutungen reichen insoweit nicht aus. An entsprechenden objektivierbaren Tatsachen fehlt es jedoch im Vortrag der Beklagten. Der Einwand der Beklagten, das äußere Erscheinungsbild beim Verlassen des Arbeitsplatzes am 00.00.2020 gegen 17:00 Uhr hätte auf keinerlei gravierende Erkrankung hingewiesen, entbehrt einer ausreichenden medizinischen Substanz. Das Arbeitsgericht hat zutreffend auf die Palette psychischer Erkrankungen hingewiesen. Es ist allgemein bekannt, dass diese inzwischen sowohl in der Krankheitsstatistik als auch als Grund für vorzeitige Verrentungen einen führenden Platz einnehmen. Derartige gesundheitliche Beeinträchtigungen sind „von außen“, erst recht durch Laien häufig nicht zu erkennen. Die Dauer der Krankschreibung in einer Erstbescheinigung ist zwar ungewöhnlich lang, bewegt sich aber noch im zulässigen Rahmen der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie (§ 5 Abs. 4). Es obliegt insoweit auch der ärztlichen Einschätzung, etwa anhand dem Arzt bereits bekannter Problematiken einen angemessenen Genesungszeitraum einzuschätzen. Ohne nähere konkrete Anhaltspunkte lässt sich diese ärztliche Einschätzung nicht in Zweifel ziehen.

42

Auch der Vortrag der Beklagten zu einer angeblichen Äußerung der Klägerin gegenüber dem Zeugen F. enthält keinen ausreichenden Tatsachenkern, um den Beweisantritt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ernstlich zu erschüttern. Das Arbeitsgericht hat den Beweisantritt zutreffend als unzulässigen Ausforschungsbeweis bewertet. Es fehlt an einer Schilderung der vollständigen Gesamtsituation des Gespräches – das unstreitig stattgefunden hat –, um daraus ausreichende Schlussfolgerungen im Hinblick auf die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ziehen zu können. Es ist nicht dargestellt, was den Zeugen F. überhaupt veranlasst hat, die Klägerin zu Hause aufzusuchen. Es ist nicht dargestellt, ob es sich nur um ein kurzes Gespräch an der Haustür oder um einen längeren Besuch in der Wohnung gehandelt hat. Die Dauer des Gespräches ist nicht genannt. Selbst wenn der Zeuge sich – im Kern wohl unstreitig – nach dem Gesundheitszustand der Klägerin erkundigt hat, ist in einem privaten Gespräch nicht zu erwarten, warum über die Umstände des Arztbesuches bzw. der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gesprochen wird. Eine Schilderung des Gesprächsverlaufs, der Schlussfolgerungen auf die Plausibilität der Kernaussage zu ließe, ist nicht gegeben. Insofern ist in Anknüpfung an die Begründung des Arbeitsgerichts gleichermaßen in Betracht zu ziehen, dass entweder die Klägerin oder auch der Zeuge F. sich jeweils gegenüber ihrem Gesprächspartner „wichtig“ machen wollten. Es handelt sich bei dieser Überlegung nicht um eine Frage der vorweggenommenen Beweiswürdigung, sondern der Beurteilung, ob aus einer behaupteten Einzeläußerung überhaupt ein ausreichender Tatsachenschluss in Bezug auf die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gezogen werden kann.

43

Bezüglich des versäumten Termins beim medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) schließt sich die Kammer der Würdigung durch das Arbeitsgericht an. Insbesondere ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zugrunde zu legen, dass die Beklagte trotz noch anhaltender Arbeitsunfähigkeit beim MDK nicht an einem weiteren Untersuchungstermin festgehalten hat.

44

b) Auch das Verhalten der Klägerin im Hinblick auf die Beauftragung des Mitarbeiters R., Gegenstände aus dem Büro der Klägerin zu holen, genügen im Ergebnis nicht, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Der nach Angaben der Beklagten fehlende Ordner ist bereits so wenig individualisiert und beschrieben, dass sich eine konkrete Tatsachenfeststellung insoweit kaum treffen ließe. Nach Angabe des Beklagten im Verhandlungstermin ist das entsprechende staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren inzwischen auch eingestellt worden. Es verbleibt der insoweit unstreitige Sachverhalt, dass die Klägerin den Zeugen R. aufgefordert hat, heimlich ihre persönlichen Gegenstände aus dem Büro zu holen und mitzunehmen. Da der Arbeitgeber seinerseits eine Fürsorgepflicht hinsichtlich des Schutzes eingebrachter persönlicher Sachen der Arbeitnehmerin trägt, ist es durchaus als Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB zu bewerten, dass die Klägerin ganz bewusst den Arbeitgeber über diesen Sachverhalt weder vorher noch nachher informiert hat.

45

Im Zusammenhang damit dürfte ebenfalls die Abmahnung vom 00.00.2020 berechtigt erfolgt sein, weil die Klägerin auch im Nachhinein den Namen der von ihr eingesetzten Hilfsperson nicht offenbart hat. Anderseits sind im Gesamtzusammenhang diese verletzten Nebenpflichten von so geringen Gewicht, dass sie – angesichts einer ohnehin erklärten Eigenkündigung zum Ende des Monats März – eine außerordentliche Kündigung „an sich“ nicht zurechtfertigen geeignet sind.

46

c) Aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt sich ferner, dass die Klägerin einen Verstoß gegen ihre gesetzliche Anzeigepflicht des § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG begangen hat. Danach hat sie auch die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit unverzüglich mitzuteilen. In der E-Mail vom 00.00.2020 hat sie dies jedoch eindeutig nicht getan. Auch die Verletzung dieser Nebenpflicht wäre nach allgemeinen Grundsätzen jedoch ggfls. lediglich durch eine Abmahnung zu beantworten gewesen.

47

Soweit die Beklagte der Klägerin insoweit die Absicht einer vorsätzlichen Schädigung unterstellt, ist dies durch konkrete Indiztatsachen nicht ausreichend abgesichert. Eine subjektive Vermutung des Geschäftsführers der Beklagten mag insoweit naheliegen, genügt aber nicht den prozessualen Anforderungen an die Beweispflicht der Beklagten. Im Übrigen ist auch nicht konkret vorgetragen, dass bzw. welche gravierenden Auswirkungen durch die vorübergehende Nichtbesetzung des Büros eingetreten sind.

48

d) Der mit der Widerklage geltend gemachte Erstattungsanspruch bezüglich geleisteter Entgeltfortzahlung ab dem 00.00.2020 ist nicht gegeben, weil nach den obigen Ausführungen vom Vorliegen einer ordnungsgemäßen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 00.00.2020 auszugehen ist.

49

e) Bezüglich der Sonderzahlung in Höhe von 500,00 € hat das Arbeitsgericht zutreffend angenommen, dass bei einer wortgenauen Auslegung des Textes lediglich eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses „vor“ dem 00.00.2020 eine Erstattungspflicht auslösen soll – was bei Wirksamkeit der fristlosen Kündigung gegeben gewesen wäre. Eine am Jahresende gezahlte Zuwendung, die über 100,00 Euro, aber unter einem Monatsbezug liegt, kann den Arbeitnehmer bis zum 31. März des Folgejahres binden (etwa BAG 25.4.07, 10 AZR 634/06, BAGE 122, 174). In diesem Fall führt eine Beendigung mit Ablauf des 31.03. nicht zu einem Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers. Die grundlegenden Fragen, ob überhaupt eine Bindungsfrist wirksam zustande gekommen ist, können dahinstehen.

II.

50

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

1.

51

Es wird in der Rechtsprechung vertreten, dass der allgemeine zivilrechtliche Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung und der datenschutzrechtliche Löschungsanspruch zwei separate Streitgegenstände darstellen (BAG 17.11.16, 2 AZR 730/15, NZA 17, 394; LAG Baden-Württemberg 30.10.20, 12 Sa 33/20, FA 21, 52). Dafür spricht, dass der zivilrechtliche Entfernungsanspruch an die inhaltliche Unrichtigkeit der Abmahnung anknüpft, während dies beim datenschutzrechtlichen Löschungsanspruch kein relevantes Kriterium ist. Vielmehr können auch inhaltlich zutreffende Daten zu löschen sein. Vorliegend kann diese Frage aber offenbleiben.

2.

52

Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Klägerin nicht ausreichend begründet hat, dass ein Verbleiben der Abmahnungen in der Personalakte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einer anhaltenden Rechtsbeeinträchtigung führen würde. Dazu ergeben sich auch aus der Berufungsbegründung keine neuen Anhaltspunkte.

3.

53

Die Kammer teilt im Ergebnis die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, wonach auch unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ein Löschungsanspruch nicht besteht.

54

a) Hinsichtlich der DSGVO (Verordnung (EU) 2016/679) hat das Arbeitsgericht auf Artikel 17 der Verordnung abgestellt, der einen ausdrücklichen Löschungsanspruch regelt. Einschlägig wäre insoweit Abs. 1 Buchst. a)

55

„wenn die personenbezogenen Daten für die Zwecke, für die sie erhoben oder auf sonstige Weise verarbeitet wurden, nicht mehr notwendig sind.“

56

Ein solcher Anspruch könnte aber nicht abgelehnt werden mit der vom Arbeitsgericht gegebenen Begründung, wonach im Hinblick auf den noch anhängigen Kündigungsrechtstreit noch nicht feststellbar sei, dass die Daten nicht mehr benötigt werden. Da alle hier streitigen Rechtsfragen in einem gemeinsamen Rechtstreit anhängig gemacht werden, wird die Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung und der Entfernung der Abmahnungen zeitlich koordiniert erfolgen. Im Übrigen steht zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung bereits seit über einem Jahr fest, dass das Arbeitsverhältnis spätestens mit Ablauf des 31.03.2020 beendet ist.

57

b) Art. 88 DSGVO stellt eine lex specialis hinsichtlich der Verarbeitung personenbezogener Beschäftigtendaten im Beschäftigungskontext dar. Der Artikel stellt jedoch nur eine Öffnungsklausel für besondere Regelungen der Mitgliedstaaten vor, er enthält selbst keine unmittelbar anwendbaren Rechtssätze.

58

Der Art. 88 DSGVO ausgestaltende § 26 BDSG regelt die Zulässigkeit der Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses. Spezifische Löschungsvorschriften für das Beschäftigungsverhältnis enthält die Vorschrift ihrerseits nicht. Für das Recht auf Löschung verweist § 35 BDSG im Grundsatz auf Art. 17 der DSGVO. Als Ausnahme sieht § 35 Abs.1 BDSG vor, dass bei unverhältnismäßig hohem Aufwand der Löschung an die Stelle einer Löschung die Einschränkung der Verarbeitung tritt.

59

Art. 17 Abs. 3 DSGVO macht einen generellen Vorbehalt zu Gunsten gesetzlicher Aufbewahrungsfristen. Diese können im Arbeitsverhältnis insbesondere sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Art sein. In der Literatur wird dazu vertreten, dass personenbezogene Daten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses generell zu löschen seien, soweit keine Aufbewahrungspflichten gelten (etwa Simitis/Hornung/Spieker, Datenschutzrecht 1. Aufl. 2019, Art. 88 DSGVO Rn. 205 ff.). In der Konsequenz würde dies allerdings bedeuten, dass der Arbeitgeber nach Beendigung eines jedem Arbeitsverhältnisses den vorhandenen Datenbestand des ausscheidenden Arbeitnehmers danach sortieren müsste, ob Aufbewahrungsfristen bestehen oder nicht.

60

c) Allerdings bestehen für den Anwendungsbereich der noch traditionell in Papierform geführten Personalakten erhebliche Zweifel, ob oder wieweit diese vom Regelungsbereich der DSGVO und des BDSG erfasst werden. In Art. 2 Abs.1 und Art. 4 Nr. 6 DSGVO wird der Begriff der Dateisysteme zugrunde gelegt. Unabhängig von der Frage, ob dieser Begriff zwischen automatisierten und nicht automatisierten Vorgängen unterscheidet (dazu etwa Gierschmann/Schlender Datenschutzgrundverordnung Kommentar 2018, Art. 4 Nr. 6 Rn. 8), ist in Erwägungsgrund 15 der Richtlinie ausdrücklich formuliert, dass Akten, die nicht nach bestimmten Kriterien geordnet sind, nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen sollen. Zutreffend weisen Gierschmann/Schlender aaO. Rn. 9 darauf hin, dass für Akten, - insbesondere Personalakten – rechtlich der Grundsatz der Vollständigkeit bestimmend ist und nicht der Grundsatz der Datensparsamkeit. Der Berufungsbegründung lassen sich weiterführende Überlegungen hinsichtlich dieser sehr grundsätzlichen Fragen nicht entnehmen.

61

Soweit ersichtlich, ist bisher in der Instanzrechtsprechung lediglich vereinzelt ein datenschutzrechtlicher Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung nach Ende des Arbeitsverhältnisses angenommen worden (LAG Sachsen-Anhalt 23.11.18, 5 Sa 7/17, NZA-RR 109, 335). Eine klärende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts dazu steht noch aus. Die Kammer ist der Auffassung, dass auch die datenschutzrechtlichen Neuregelungen auf Basis der DSGVO eine derartig grundlegende Veränderung des Rechtsschutzes zumindest im Bereich der in Papierform geführten Personalakten nicht erfordern.

III.

62

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 ZPO.

 


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