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VG Hannover 1. Kammer, Urteil vom 04.02.2019, 1 A 6911/16, ECLI:DE:VGHANNO:2019:0204.1A6911.16.00

§ 1004 BGB, § 29 Abs 2 S 2 RealVerbG ND, § 11 SOG ND, § 40 VwVfG

Tenor

Der Bescheid des Beklagten vom 30. Oktober 2016 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Tatbestand

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Die Kläger wenden sich gegen eine gegenüber ihrer Rechtsvorgängerin erlassene und auf das Gefahrenabwehrrecht gestützte Verfügung zur Untersagung einer Wegenutzung.

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Die Rechtsvorgängerin der Kläger war Eigentümerin des im Gebiet des beklagten Realverbandes - einer Verkoppelungsinteressentenschaft - gelegenen Flurstücks 194/1, Flur 1, Gemarkung F. und damit dessen Mitglied. Die Fläche wurde ursprünglich landwirtschaftlich genutzt. Seit 1994 wird dort von der Pächterin eine Grüngutsammelstelle betrieben, die auch gegenwärtig noch im Verzeichnis der Sammelstellen des Zweckverbandes Abfallwirtschaft Region H. geführt wird (I.). Zur Grüngutsammelstelle können Bürger mittwochs und sonnabends Grünschnitt aus privaten Gärten anliefern. Die Sammelstelle ging aus einem von der damaligen Abfallentsorgungsgesellschaft des Landkreises H. in Zusammenarbeit mit dem J. durchgeführten einjährigen Modellversuch zur Verwertung von Gartenabfällen hervor. Eine Baugenehmigung für die Sammelstelle existiert nicht. Die Sammelstelle kann über die im Eigentum des Beklagten und zum Verbandsvermögen gehörende Wegefläche Flurstück 346/1, Flur 1, Gemarkung F. erreicht werden. Seit 1994 wird der Weg von den Nutzern der Sammelstelle mit Kraftfahrzeugen befahren. Eine förmliche Zustimmung des Beklagten für das Befahren des Weges bzw. zur Erschließung der Sammelstelle existiert nicht. Das Befahren wurde vom Beklagten aber auch zunächst nicht unterbunden.

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Der Beklagte wandte sich mit Schreiben vom 17. Juni 2007 an den Ortsrat K. und schilderte unter Hinweis auf das hohe Verkehrsaufkommen und einen dadurch entstandenen schlechten Zustand des Weges, dass aufgrund seiner finanziellen Situation eine dauerhafte Reparatur durch ihn nicht möglich sei. Aus diesem Grund bat er um finanzielle Unterstützung für das Ausbessern des Weges und merkte an, dass langfristig nach einer Lösung für das Problem gesucht werden müsse. In 2007 fanden anlässlich einer Überprüfung des Standortes Gespräche zwischen dem Zweckverband, dem Maschinenring, dem Beklagten, der Ortsbürgermeisterin, der Pächterin und dem Abwasserbehandlungsbetrieb L. statt, bei denen die Einigung erzielt wurde, dass bis zum Ende des bis zum 31. Dezember 2013 (später: 30. September 2014) laufenden Pachtvertrages keine Änderung der derzeitigen Situation vorgenommen werde. Der Beklagte wies dabei darauf hin, dass eine Nutzung des Weges zum Grüngutplatz über den 31. Dezember 2013 hinaus nicht weiter geduldet werde. Seitens der Stadt L. wurde dem Beklagten mitgeteilt, dass mit einer Kostenerstattung für die Wegenutzung nicht zu rechnen sei.

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Nachdem dem Beklagten über die Ortsbürgermeisterin bekannt geworden war, dass auch nach dem Ende des Pachtvertrages der Grüngutplatz am bisherigen Ort verbleiben sollte, wies er die Pächterin mit Schreiben vom 18. Januar 2015 darauf hin, dass er keine Zustimmung zum Betrieb der Sammelstelle gegeben und einer Duldung lediglich bis zum Pachtende zugestimmt habe. Eine Sondernutzung des Verbandsvermögens sei zustimmungspflichtig. Entsprechendes wurde der Pächterin und der Rechtsvorgängerin der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 6. August 2015 mitgeteilt. Die Inanspruchnahme von Verbandswegen zur Erschließung einer Grüngutsammelstelle stelle sowohl von der Quantität als auch von der Qualität der Nutzung keinen Gemeingebrauch dar. Gemeingebrauch sei die bei Inkrafttreten des Realverbandsgesetzes vorhandene übliche Nutzung, hier die Erschließung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken mit entsprechenden Maschinen. Der erhebliche Verkehr von 120 Fahrzeugen in der Woche führe auch dazu, dass auf die Wegeseitenstreifen ausgewichen werden müsse, wodurch diese ausgefahren würden und es zu Kantenabbrüchen an der Asphaltdecke käme. Dies führe zu einem erheblichen zusätzlichen Unterhaltungsaufwand. Eine Untersagung durch Verwaltungsakt könne nur durch eine Sondernutzungsvereinbarung vermieden werden. Die Pächterin antwortete unter dem 15. August 2015, dass die angenommenen Fahrzeugzahlen nicht zuträfen. Zudem befänden sich heute in der Landwirtschaft schwere und überbreite Maschinen und Geräte im Einsatz, für die der Weg überhaupt nicht ausgelegt sei. Auch gäbe es einen langjährigen Reparaturstau.

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Nach vorheriger Anhörung untersagte der Beklagte mit Bescheid vom 30. Oktober 2016 der Rechtsvorgängerin der Kläger das Befahren des Flurstücks 346/1 zur Erschließung der Grüngutsammelstelle auch durch Pächter oder Dritte und ordnete insoweit die sofortige Vollziehung an. Ferner wurde für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Zwangsgelds von bis zu 1.000,00 EUR angedroht. Die Untersagung beruhe auf § 11 Nds. SOG; der Beklagte sei nach § 97 Abs. 2 Nds. SOG i. V. m. § 2 Abs. 2 RealVerbG zuständig. Die Nutzung des Grundstücks des Beklagten stelle sowohl von der Intensität als auch von der Qualität eine über die übliche Nutzung und damit den Gemeingebrauch der Mitglieder deutlich hinausgehende Sondernutzung dar. Die Androhung des Zwangsgeldes erfolge gemäß §§ 64, 74 Nds. SOG.

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Die Rechtsvorgängerin der Kläger hat am 23. November 2016 Klage erhoben. Die für den Gemeingebrauch maßgebliche bisherige Nutzung und Überlassungspraxis sei nicht diejenige zum Zeitpunkt der Gründung des Realverbandes. Die beanstandete Nutzung erfolge seit mehr als 20 Jahren und werde von der Beklagten auch seitdem geduldet. 1994 seien keine Einwendungen erhoben worden. Durch Nichtstun der Beklagten sei die Nutzung akzeptiert worden. Erst in den letzten Jahren seien Bedenken erhoben worden. Letztendlich sei die Nutzung auch bis Ende 2013 geduldet worden und daher mit Einwilligung erfolgt. Die tatsächlichen Verhältnisse hätten sich nicht geändert. Es werde keine Nutzung betrieben bzw. angestrebt, die über das hinausgehe, was in den letzten 20 Jahren geschehen sei. Diese seit mehr als 20 Jahren andauernde Nutzung sei zwischenzeitlich als Gemeingebrauch anzusehen. Weder von der Intensität noch von der Qualität liege Sondernutzung vor. Auch wegen jahrzehntelanger Duldung der bisherigen Praxis könne nunmehr keine Untersagung mehr erfolgen. Zudem sei die Entscheidung des Beklagten ermessensfehlerhaft. Das Interesse der Allgemeinheit an der Aufrechterhaltung der Grüngutsammelstelle, die eine erhebliche öffentliche Bedeutung habe, sei überhaupt nicht berücksichtigt worden. Über mehrere Jahrzehnte sei es auch zu keinen Schädigungen gekommen. Es sei in Zukunft auch nicht mit einem wesentlich stärkeren Anfahrtsverkehr zu rechnen.

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Die Kläger beantragen,

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den Bescheid des Beklagten vom 30. Oktober 2016 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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An der ursprünglichen Zweckbestimmung der Wege des Beklagten, die angrenzenden land- und forstwirtschaftlichen Grundstücke zu erschließen, habe sich bis heute nichts geändert. Lediglich die Rechtsvorgängerin der Kläger bzw. deren Pächterin habe ohne Zustimmung den Weg, bei dem es sich um einen Privatweg handele, aus wirtschaftlichen Interessen für den öffentlichen Verkehr geöffnet. Das Anfahren mit ca. 60 Fahrzeugen pro Tag stelle eine Sondernutzung dar. Durch die schlichte mehrjährige Nutzung habe sich diese nicht zum Gemeingebrauch verändert. Der Beklagte habe keine abweichende Überlassungspraxis und die Wege nicht für Sondernutzungen zur Verfügung gestellt. Der Sondernutzung sei stets widersprochen worden. Aus dem eigenmächtigen Verhalten der Rechtsvorgängerin der Kläger könne kein Gemeingebrauch entstanden sein. Der Weg sei erheblich beeinträchtigt und ein weiteres Befahren durch öffentlichen Pkw-Verkehr und Schwerlastverkehr würde dessen Substanz weiter schädigen. Da die Rechtsvorgängerin der Kläger bis zum Zeitpunkt der Sachentscheidung nicht bereit gewesen sei, einen Antrag auf Sondernutzungserlaubnis zu stellen, habe eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorgelegen. Mangels konkreter Ermächtigungsnorm und allenfalls analoger Anwendbarkeit des § 22 NStrG sei der Beklagte zur Gefahrenabwehr nach § 11 Nds. SOG befugt gewesen. Da das Verhältnis zwischen Realverband und Mitglied öffentlich-rechtlich geregelt sei, wäre eine zivilrechtliche Durchsetzung der Unterlassung nach § 1004 BGB wohl nicht möglich.

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Während des Klageverfahrens - unter dem 7. Dezember 2016 - hat die Rechtsvorgängerin der Kläger "vorsorglich" die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis beantragt, was der Beklagte in seiner Mitgliederversammlung am 3. Februar 2017 abgelehnt hat. Der Betrieb der Sammelstelle sei baurechtswidrig und der Weg für die Erschließung nicht geeignet. Ferner bestehe klägerseits keine Bereitschaft, eine Sondernutzungsgebühr zu leisten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage hat Erfolg.

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Sie ist als verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO ist gegeben, weil es sich bei der Klage um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt. Der Realverband ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 2 Abs. 1 Satz 1 RealVerbG). Das Rechtsverhältnis zwischen einem Realverband und seinen Mitgliedern ist (abschließend) öffentlich-rechtlich geregelt. Dies gilt insbesondere für das sich aus § 7 RealVerbG ergebende Recht eines Mitglieds, das Verbandsvermögen zu benutzen (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 22.09.2008 - 10 LA 178/07 -, juris Rn. 14). Für eine Untersagung der Nutzung eines Weges durch ein Mitglied kann nichts anderes gelten. Als Eigentümerin eines Grundstücks im Verbandsgebiet war die Rechtsvorgängerin der Kläger gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 RealVerbG Inhaberin eines Verbandsanteils und damit gemäß § 6 Abs. 1 RealVerbG Mitglied des Beklagten. Zudem hat sich der Beklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts der Handlungsform des Verwaltungsakts bedient.

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Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 30. Oktober 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger als Rechtsnachfolger der früheren Bescheidadressatin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zwar handelte es sich bei der Nutzung des Weges als Zuwegung zur Grüngutsammelstelle nicht um eine übliche Nutzung im Rahmen des Gemeingebrauchs, sondern um Sondernutzung. Die vom Beklagten deshalb erlassene und auf das Gefahrenabwehrrecht gestützte Untersagungsverfügung stellt sich jedoch (jedenfalls) wegen eines Ermessensausfalls als rechtsfehlerhaft dar und unterliegt deshalb der Aufhebung.

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Nach § 7 Abs. 1 RealVerbG ist der Inhaber eines Verbandsanteils zur Benutzung des Verbandsvermögens berechtigt. Bei den Verbandswegen handelt es sich gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RealVerbG um Zweckvermögen. Die Mitglieder des Realverbandes können das Zweckvermögen in den Grenzen seiner Zweckbestimmung benutzen. Für den Umfang und die Grenzen der Zweckbestimmung ist die bisherige Nutzungs- und Überlassungspraxis unter Berücksichtigung der dem Realverband nach § 3 RealVerbG obliegenden Aufgaben maßgebend. Geht die begehrte Nutzung des Zweckvermögens über diese übliche Nutzung hinaus, so kann das Mitglied des Verbandes die dann beabsichtigte übermäßige Nutzung (Sondernutzung) nicht ohne Weiteres beanspruchen, sondern bedarf der Zustimmung des Realverbandes, wobei die Entscheidung über die begehrte Sondernutzung im Ermessen des Realverbandes steht (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 22.09.2008 - 10 LA 178/07 -, juris Rn. 6). Der Verband ist dann unter den Voraussetzungen des § 29 Abs. 2 Satz 2 RealVerbG zur Erhebung erhöhter Beiträge berechtigt. Eine Benutzung des Verbandsvermögens, die die Substanz schädigt, ist keine übermäßige Nutzung mehr, sondern eine im zivilrechtlichen Sinne unerlaubte Handlung, die zu Schadensersatzverpflichtungen gegenüber dem Realverband führen kann (vgl. Thomas/Tesmer, Niedersächsisches Realverbandsgesetz, 10. Aufl., § 7 Erl. 3.1). Die ordnungsgemäße Mitgliedernutzung umfasst nur den Verschleiß, aber nicht die Substanzschädigung (Thomas, Die Nutzung der Wege der niedersächsischen Realverbände, RdL 2016, S. 281 (282)). Die Teilnahmerechte des Mitgliedes sind zudem durch ein bestimmtes Maß begrenzt, das sich daraus ergibt, was ein vernünftiges, an der Erhaltung der gemeinschaftlichen Gegenstände interessiertes Mitglied tun würde (Thomas/Tesmer, a. a. O., § 7 Erl. 3.1).

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Die Nutzung des Weges des Beklagten für den Zu- und Abgangsverkehr der auf dem klägerischen Grundstück betriebenen Grüngutsammelstelle fällt unter die zweite der beschriebenen drei Nutzungskategorien für Mitglieder (übliche Nutzung, übermäßige Nutzung und unerlaubte bzw. zu unterlassende Nutzung, vgl. auch Thomas/Tesmer, a. a. O., § 29 Erl. 4), nämlich die übermäßige Nutzung. Demgegenüber liegt weder bloßer Gemeingebrauch - wie die Kläger meinen - vor, noch geht es um eine schädigende und deshalb zu unterlassende Nutzung - wie der Beklagte es zumindest anklingen lässt -.

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Die Verbandswege des Beklagten dienten ursprünglich der Erschließung landwirtschaftlich genutzter Flächen der Mitglieder. Von dieser Zweckbestimmung ist die Erschließung einer Sammelstelle für Grüngut aus privaten Gärten und der dadurch veranlasste Zu- und Abgangsverkehr mit privaten Personenkraftwagen nicht erfasst. Die Einordnung als bloßer Gemeingebrauch kann auch nicht mit Blick darauf bejaht werden, dass der Weg des Beklagten durch (im Laufe der Jahre größere und schwerere) landwirtschaftliche Fahrzeuge ohnehin einer höheren Belastung ausgesetzt sein mag als durch den Verkehr mit privaten Personenkraftwagen. Die Zweckbestimmung der Verbandswege hat sich auch nicht etwa durch die jahrelange weitergehende Nutzung durch bzw. auf Veranlassung der Rechtsvorgängerin der Kläger und deren Pächterin verändert. Das Nichteinschreiten bzw. das zunächst faktische und später ausdrückliche Dulden des Beklagten ist nicht etwa einer Einwilligung im Sinne einer Widmungsänderung gleichzusetzen. Von den Voraussetzungen einer unvordenklichen Verjährung (vgl. dazu etwa VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 25.10.2018 - 5 S 1474/18 -, juris Rn. 17) für die von der Rechtsvorgängerin der Kläger veranlasste Nutzung kann vorliegend schon im Ansatz nicht die Rede sein. Die bisherige Überlassungs- und Nutzungspraxis wird nicht durch eine tatsächliche übermäßige Nutzung eines einzelnen Mitglieds über einen gewissen Zeitraum geprägt; vielmehr wird gerade auch aus dem Unterschied zwischen der von der Rechtsvorgängerin der Kläger und deren Pächterin veranlassten Nutzung und derjenigen der übrigen Mitglieder deutlich, welche Nutzungen üblich sind und welche nicht. Bei dieser vergleichenden Betrachtung gehört der Zu- und Abgangsverkehr zu der Grüngutsammelstelle nicht zu den üblichen Nutzungen; es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass andere Mitglieder des Beklagten den Weg in qualitativ und quantitativ ähnlicher Weise ohne Sondernutzungserlaubnis für Zwecke nutzen würden, die nicht originär landwirtschaftlicher Natur sind.

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Auf der anderen Seite vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass es bei dem von der Rechtsvorgängerin der Klägerin und deren Pächterin eröffneten Verkehr um eine substanzschädigende und damit grundsätzlich nicht zustimmungsfähige Nutzung des mit einer Asphaltschicht versehenen Weges gehen würde. Angesichts der üblicherweise steigenden Belastung durch größeres und schwereres landwirtschaftliches Gerät und Transportfahrzeuge ist nicht nachvollziehbar, dass gerade von Personenkraftwagen mit Grünschnitt eine derartige Belastung ausginge, die unweigerlich zu Schäden führen würde. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich zeitweise auf dem Weg auch Personenkraftwagen begegnen mögen, die dann auf den Randstreifen ausweichen. Begegnungsverkehr dieser Art kommt auch bei Befahren mit landwirtschaftlichem Gerät und Transportfahrzeugen vor, etwa wenn Radfahrer und Fußgänger (vgl. dazu §§ 23 ff. NWaldLG) entgegenkommen. Es geht nach Auffassung der Kammer vielmehr nur um eine durch stärkere Frequentierung höhere Belastung, die zu einem höheren Unterhaltungsaufwand führt und als Sondernutzung auch ohne grundlegende bauliche Veränderung des Weges zustimmungsfähig wäre.

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Als rechtliche Grundlage für eine Reaktion eines Realverbandes gegenüber einem Mitglied bei übermäßiger Wegenutzung hat die Kammer das öffentlich-rechtliche Hausrecht angesehen. Wenngleich weder das Realverbandsgesetz noch regelmäßig die Satzungen der Verbände ausdrücklich eine Ermächtigung für eine Untersagung der Nutzung von Verbandswegen und deren Durchsetzung enthalten, ergibt sich die rechtliche Befugnis des Beklagten auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung als Ausfluss seiner öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft, mithin als Annexkompetenz zu seiner Sachkompetenz. Der Realverband übt dann letztlich das ihm in ihrem Verbandsgebiet zustehende Hausrecht aus. Für ein öffentlich-rechtliches Hausverbot ist indessen anerkannt, dass dafür keine spezialgesetzliche explizite Ermächtigungsgrundlage erforderlich ist (vgl. Urt. d. Kammer v. 09.08.2017 - 1 A 2904/16 -, juris Rn. 33 unter Hinweis auf OVG Nordrh.-Westf., Urt. v. 05.05.2017 - 15 A 3058/15 -, juris Rn. 52). Bei der Kundgabe eines Beschlusses der Mitgliederversammlung über eine Nutzungsuntersagung durch den Vorstand an das betroffene Mitglied hat die Kammer zudem erwogen, dies als mehrstufigen Verwaltungsakt zu qualifizieren (Urt. d. Kammer v. 09.08.2017 - 1 A 2904/16 -, juris Rn. 28). Auf Grundlage dieser Erwägungen dürfte ein Rückgriff auf das allgemeine Gefahrenabwehrrecht weder nötig noch möglich sein; Realverbände sind demnach bei einer Untersagungsverfügung für Wege insbesondere nicht gezwungen, spezifischen formellen und materiellen Vorgaben des Niedersächsischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung Rechnung zu tragen, wozu sie regelmäßig angesichts ihrer Verwaltungskraft auch gar nicht in der Lage sein dürften, sondern dann wohl stets anwaltlicher Beratung bedürften. Das öffentlich-rechtliche Hausrecht bzw. hier das "Wegerecht" gehen dem allgemeinen Gefahrenabwehrrecht vor, zumal erhebliche Zweifel daran bestehen, ob es bei der Regelung interner Angelegenheiten eines Realverbandes im Zusammenhang mit dessen privatem Verbandsvermögen überhaupt (materiell) um Gefahrenabwehr gehen kann. Wäre dem so - und ein Realverband mithin Gefahrenabwehrbehörde -, erschiene es naheliegend, wenn dieser auch gegenüber einem Nichtmitglied nach dem allgemeinen Gefahrenabwehrrecht handlungsbefugt wäre und nicht lediglich - wie jeder andere private Grundstückseigentümer bei Beeinträchtigungen durch Dritte - Nutzungsuntersagungen auf Basis des Abwehrrechts nach § 1004 BGB vornehmen könnte. Die Sichtweise, dass ein Realverband gegenüber Dritten unter Rückgriff auf das allgemeine Gefahrenabwehrrecht agieren könnte, ist bisher indessen - soweit ersichtlich - weder in Rechtsprechung noch Literatur jemals vertreten worden, obwohl es in dieser Situation immerhin nicht nur um die Regelung interner Angelegenheiten der Verbandsmitglieder untereinander, sondern um die Abwehr von Beeinträchtigungen durch Dritte "von außen" geht. Der Kammer erscheint in Anbetracht dieser Zusammenhänge die Heranziehung des Hausrechts, welches sich gegenüber einem Mitglied als öffentlich-rechtlich und gegenüber einem Nichtmitglied als zivilrechtlich darstellen mag, weiterhin die zutreffende Vorgehensweise zu sein.

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Einer abschließenden Entscheidung der Kammer zur Heranziehbarkeit des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts bedarf es allerdings ebenso wenig wie zu der Frage, ob es möglich wäre, die explizit auf §§ 11, 97 Nds. SOG gestützte Untersagungsverfügung auf das Haus- bzw. Wegerecht zu stützen, die herangezogene Ermächtigungsgrundlage also auszutauschen. Auch daran bestehen erhebliche Zweifel. Zwar kommt es bei Verwaltungsakten im Grundsatz nur darauf an, ob eine Norm die Regelung überhaupt zu tragen imstande ist, weshalb die Verwaltungsgerichte auch zu prüfen haben, ob die angegriffene Regelung kraft einer anderen als der angegebenen Rechtsgrundlage rechtmäßig ist (vgl. etwa VG Gießen, Urt. v. 25.04.2012 - 8 K 3258/11.GI -, juris Rn. 42). Dadurch darf aber der Verwaltungsakt nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt werden (vgl. BSG, Urt. v. 29.06.2000 - B 11 AL 85/99 R -, juris Rn. 23; BVerwG, Urt. v. 31.03.2010 - 8 C 12/09 -, juris Rn. 16). Bei Verwaltungsakten nach Ermessen kommt ein derartiges Austauschen der Rechtsgrundlage in der Regel nicht in Betracht, weil bei einer anderen Rechtsgrundlage, selbst wenn sie demselben Zweck dient, regelmäßig die ermessensleitenden Gesichtspunkte andere sind als bei Zugrundelegung der zunächst fälschlich herangezogenen Rechtsvorschrift (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 113 Rn. 67). Diese Zweifel bedürfen keiner abschließenden Klärung. Entscheidungserheblich ist vorliegend bereits, dass sich der Untersagungsverfügung keinerlei Ermessenserwägungen i. S. d. § 40 VwVfG entnehmen lassen, der Bescheid mithin an einem Ermessensausfall leidet, der im Gerichtsverfahren auch nicht mehr geheilt werden kann. § 114 Satz 2 VwGO schafft die prozessualen Voraussetzungen lediglich dafür, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübt (BVerwG, Urt. v. 05.09.2006 - 1 C 20/05 -, juris Rn. 22). Die Begründung des angegriffenen Bescheides befasst sich ausschließlich mit dem Anlass für eine Nutzungsverfügung, nämlich dass eine Sondernutzung vorliege und eine Sondernutzungserlaubnis nicht beantragt worden sei. Anders als bei der Mitteilung eines Beschlusses der Mitgliederversammlung durch den Vorstand kommt bei der vom Beklagten gewählten förmlichen Vorgehensweise über das Gefahrenabwehrrecht auch nicht in Betracht, hinsichtlich der Ermessenserwägungen auf das Protokoll der Mitgliederversammlung zurückzugreifen oder wegen des Vorliegens einer Gremienentscheidung von weniger strengen Anforderungen hinsichtlich der Dokumentation der Ermessenserwägungen auszugehen. Von einer Ermessensreduktion auf die Untersagungsverfügung als einzig möglicher Reaktion vermag die Kammer ebenfalls nicht auszugehen; vielmehr sind folgende Aspekte unberücksichtigt geblieben:

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Es ist zunächst erkennbar nicht erwogen worden, auf die übermäßige Nutzung statt mit einer Untersagungsverfügung mit erhöhten Beiträgen zu reagieren. Nach § 29 Abs. 2 Satz 2 RealVerbG kann der Verband von Mitgliedern in angemessenem Umfang erhöhte Beiträge erheben, wenn Anlagen, die der Verband zu unterhalten hat, von einzelnen Mitgliedern für andere Zwecke oder in größerem Ausmaß benutzt werden als ursprünglich vorgesehen und dadurch höhere Unterhaltungskosten entstehen. Der Beklagte ist nicht etwa darauf beschränkt, eine Sondernutzung und ein dafür zu entrichtendes Entgelt im Vereinbarungswege zu regeln. Er kann vielmehr erhöhte Beiträge festsetzen und auch durchsetzen. Dies hängt auch nicht davon ab, dass eine Sondernutzung von dem betreffenden Mitglied zuvor förmlich beantragt und vom Verband förmlich eine Sondernutzungserlaubnis erteilt wird. Eine förmliche Sondernutzungserlaubnis ist zum einen im Realverbandgesetz nicht explizit geregelt. Zum anderen ist auch im Straßenrecht - wo dies der Fall ist -, anerkannt, dass auch für Sondernutzungen, die ohne Erlaubnis ausgeübt werden, Sondernutzungsgebühren erhoben werden können, da die Gebühren als Gegenleistung für die besondere Benutzung der Straße geschuldet werden (Wendrich, Niedersächsisches Straßengesetz, 4. Aufl., § 21 Rn. 2; BVerwG, Urt. v. 21.10.1970 - IV C 38.69 -, juris). Als Alternative zu einer Untersagung der Nutzung ist dieses Vorgehen zumindest dann zu erwägen, wenn es zur Ermittlung des erhöhten Beitrags einer (weiteren) Mitwirkung des betreffenden Mitglieds nicht bedarf (vgl. zur entsprechenden Obliegenheit eines Mitglieds: Urt. d. Kammer v. 09.08.2017 - 1 A 2904/16 -, juris Rn. 37). So liegt es hier. Der Beklagte selbst geht unter Hinweis auf eine Auskunft der Stadt L. davon aus, dass der Sammelplatz pro Öffnungstag mit 60 Fahrzeugen frequentiert wird. Damit hat er hinreichende Angaben zu dem von dem Sammelplatz verursachten zusätzlichen Verkehrsvolumen, welche ihn in die Lage versetzen müssten, einen erhöhten Beitrag zu kalkulieren. Auch die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung thematisierten (und befürchteten) Verkehrssicherungspflichten bezüglich des Kfz-Verkehrs stehen dieser Überlegung keineswegs in der Weise entgegen, dass nur eine Nutzungsuntersagung in Betracht käme. Wenn der Beklagte erhöhte Beiträge für den sich aus der Sondernutzung ergebenden höheren Unterhaltungsaufwand fest- und durchsetzen kann, erscheint eine korrelierende Verkehrssicherungspflicht keineswegs als von vornherein inakzeptabel.

24

Zudem haben die Kläger zutreffend darauf hingewiesen, dass es im angegriffenen Bescheid an Überlegungen zum öffentlichen Interesse am Vorhalten eines Grüngutsammelplatzes fehlt und ein Realverband nach § 3 RealVerbG auf die Interessen der Allgemeinheit Rücksicht zu nehmen hat. Die einzige Möglichkeit der Kläger, der Verfügung nachzukommen, besteht in der Schließung der derzeitigen Grüngutsammelstelle. Auch wenn sich mittlerweile Alternativstandorte ergeben haben, ändert dies nichts daran, dass bei Erlass des Bescheides insoweit keinerlei erkennbare Erwägungen angestellt wurden.

25

Da sich schon die Grundverfügung unter Nr. 1 des angegriffenen Bescheides als rechtsfehlerhaft darstellt, ist auch für die Zwangsgeldandrohung unter Nr. 3 kein Raum. Auch bei angenommener Anwendbarkeit des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts leidet die Zwangsgeldandrohung unter weiteren selbständigen Mängeln, denn weder ist bei Untersagungsverfügungen die Androhung eines Zwangsgeldes "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" rechtlich zulässig (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 28.10.2010 - 13 ME 86/10 -, juris), noch darf ein Zwangsgeld "bis zu" einer bestimmten Höhe angedroht werden (§ 70 Abs. 5 Nds. SOG).

26

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

27

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11 und § 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

 


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