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Rechtsprechung der niedersächsischen Justiz

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VG Hannover 17. Kammer, Beschluss vom 24.06.2015, 17 A 11060/14, ECLI:DE:VGHANNO:2015:0624.17A11060.14.0A

§ 9 Abs 2 BPersVG, § 9 Abs 4 BPersVG, § 58 Abs 2 PersVG ND 2007, § 58 Abs 4 PersVG ND 2007

Tenor

Das nach § 58 Abs. 2 NPersVG zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1.) begründete Arbeitsverhältnis wird aufgelöst.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt die Auflösung eines mit der Beteiligten zu 1.) infolge eines Weiterbeschäftigungsverlangens zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses.

2

Die Beteiligte zu 1.) wurde aufgrund eines am H. geschlossenen Berufsausbildungsvertrages ab dem I. über einen Zeitraum von drei Jahren bei der Antragstellerin zur Vermessungstechnikerin - Fachrichtung Vermessung - ausgebildet. Als Ausbildungsstätte wurde in dem Berufsausbildungsvertrag der Fachbereich Planen und Stadtentwicklung der Antragstellerin bezeichnet. Am 10. März 2014 wurde die Beteiligte zu 1.) in diesem Fachbereich mit einer auf sie entfallenen Stimme zum Ersatzmitglied der aus einem ordentlichen Mitglied bestehenden Jugend- und Auszubildendenvertretung - der Beteiligten zu 3.) - gewählt. Die Wahlperiode begann am 1. Mai 2014. Von Mai bis Ende Juli 2014 fanden insgesamt 13 Sitzungen des örtlichen Personalrats des Fachbereichs Planen und Stadtentwicklung statt, an denen jeweils die Teilnahme der Beteiligten zu 3.) vorgesehen war. Von Mai bis Juni 2014 vertrat die Beteiligte zu 1.) die gewählte Vorsitzende der Beteiligten zu 3.) bei insgesamt vier dieser Sitzungen. Die Beteiligte zu 1.) bestand am 29. Juli 2014 die Abschlussprüfung mit der Note "gut".

3

Im Fachbereich Planen und Stadtentwicklung der Antragstellerin sind insgesamt 35,5 Stellen für Vermessungstechniker mit den Entgeltgruppen 06 und 08 TVöD ausgewiesen. Den Stellen sind jeweils in Vollzeit tätige oder vorübergehend in Teilzeit tätige Mitarbeiter zugeordnet. Längerfristige Abwesenheiten einzelner Mitarbeiter stellten sich wie folgt dar: Der in der zugehörigen Organisationseinheit J. auf einer außerplanmäßigen Stelle geführte Mitarbeiter K. war bei Ausbildungsende der Beteiligten zu 1.) bereits längere Zeit arbeitsunfähig erkrankt. In einer Hausmitteilung aus April 2011 schlug der Fachbereich Planen und Stadtentwicklung vor, die außerplanmäßige Stelle für eine andere Kraft befristet auszuschreiben und den Vermerk "künftig wegfallend" nicht umzusetzen sowie die außerplanmäßige Stelle im Jahre 2020 in den Stellenplan zu integrieren. Auf Wunsch von Herrn K. wurde mit ihm am 11. August 2014 ein Auflösungsvertrag mit Wirkung zum 12. August 2014 geschlossen. Dessen außerplanmäßige Stelle wurde nicht gestrichen, sondern blieb mit dem Vermerk "künftig wegfallend" eingerichtet. Der in der Organisationseinheit L. geführte Mitarbeiter M. (Entgeltgruppe 08 TVöD) war für die Absolvierung eines neunmonatigen Angestelltenlehrgangs I vorgesehen, welcher im September 2014 beginnen sollte. Diese Stelle sollte teilweise befristet von dem Mitarbeiter N. ausgefüllt werden. Abgesehen vom Fachbereich Planen und Stadtentwicklung stehen bei der O. zwei Stellen für Vermessungstechniker mit der Entgeltgruppe 08 TVöD zur Verfügung, die mit einer Voll- und einer vorübergehenden Teilzeitkraft unbefristet besetzt sind. Bei der O. handelt es sich um einen Eigenbetrieb der Antragstellerin.

4

Mit Schreiben vom 9. Juli 2014 - der Antragstellerin am 24. Juli 2014 übergeben - verlangte die Beteiligte zu 1.), sie im direkten Anschluss an ihr Berufsausbildungsverhältnis in ein unbefristetes, ausbildungsgerechtes Vollzeitarbeitsverhältnis zu übernehmen. Aufgrund dieses Weiterbeschäftigungsverlangens wird die Beteiligte zu 1.) in der Organisationseinheit J. eingesetzt.

5

Am 7. August 2014 hat die Antragstellerin mit einem vom Oberbürgermeister unterzeichneten Schriftsatz die Auflösung des mit der Beteiligten zu 1.) begründeten Arbeitsverhältnisses beantragt. Ihr sei eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1.) nicht zumutbar, weil für deren dauerhafte Beschäftigung kein freier ausbildungsadäquater Arbeitsplatz zur Verfügung stehe. Weder innerhalb des Fachbereichs Planen und Stadtentwicklung noch bei der O. stünden entsprechende freie Stellen(-anteile) zur Verfügung. In anderen Bereichen der Antragstellerin würden Vermessungstechniker nicht eingesetzt. Sämtliche 35,5 in der Stellenübersicht mit den Entgeltgruppen 06 und 08 TVöD ausgewiesenen Stellen für Vermessungstechniker im Fachbereich Planen und Stadtentwicklung seien unbefristet besetzt, wobei einige Stelleninhaber ihre Arbeitszeit befristet verkürzt hätten. Für einige Stellen in der Entgeltgruppe 08 TVöD sei eine zusätzliche Qualifikation bzw. eine längere praktische Berufserfahrung erforderlich, die die Beteiligte zu 1.) noch nicht aufweise. Der in der Organisationseinheit J. geführte und längere Zeit arbeitsunfähig erkrankte Mitarbeiter K. sei auf einer außerplanmäßigen Stelle eingesetzt gewesen. Es sei ungewiss gewesen, wann er seinen Dienst wieder antreten könne. Aus diesem Grund sei vom Fachbereich eine weitere außerplanmäßige Kraft vorgeschlagen worden. Es handele sich bei der nicht gestrichenen, befristet bis zu einer Entscheidung über den Stellenplan 2020 eingerichteten Stelle weder um eine Planstelle noch um einen dauerhaft eingerichteten Arbeitsplatz. Der in der Organisationseinheit L. geführte Mitarbeiter M. habe sich zwar auf einem Angestelltenlehrgang befunden, der Einsatz bei seiner Rückkehr sei aber nicht absehbar gewesen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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das nach § 58 Abs. 2 NPersVG zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1.) begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.

8

Die Beteiligten zu 1.) - 3.) beantragen jeweils,

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den Antrag abzulehnen.

10

Die Beteiligte zu 1.) macht geltend, dass ihr eine Weiterbeschäftigung zuzubilligen sei. Es gebe sehr wohl Bedarf an ihrer dauerhaften Beschäftigung auf einem ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz. Sie sei aktuell auf einer solchen Stelle eingesetzt. Im April 2014 sei in der Organisationseinheit J. eine Stelle beantragt worden, da der Personalbestand dort nicht ausreiche. Es bestehe Bedarf für eine zusätzliche außerplanmäßige Kraft. Der dortige Mitarbeiter K. sei länger krank gewesen. Der in der Organisationseinheit L. geführte Mitarbeiter M. werde aufgrund seiner zu erwerbenden höheren Qualifikation bei Rückkehr von einem Angestelltenlehrgang in einem anderen Bereich als bisher eingesetzt. Es sei auch in Betracht zu ziehen, sie zunächst auf einer von der Antragstellerin auszuweisenden Stelle als Messgehilfin einzusetzen, bis eine qualifiziertere Stelle frei werde.

11

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die von der Antragstellerin und von den Beteiligten zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

12

Der Antrag hat Erfolg. Das unbefristete Arbeitsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1.), von dessen Zustandekommen die Beteiligten aufgrund des Weiterbeschäftigungsverlangens ausgehen, ist auf den entsprechenden Antrag aufzulösen.

1.

13

a) Der Auflösungsantrag nach § 58 Abs. 4 Satz 1 NPersVG bzw. § 9 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 107 Satz 2 BPersVG ist wirksam vom Arbeitgeber gestellt worden. "Arbeitgeber" im Sinne dieser Vorschriften ist derjenige, der beim Vertragsschluss Vertragspartner des Arbeitnehmers wäre. Das ist hier die Antragstellerin, die mit der Beteiligten zu 1.) auch den Berufsausbildungsvertrag geschlossen hatte. Ein Arbeitsvertrag nach Beendigung der Ausbildung wäre ebenfalls zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1.) geschlossen worden. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die nach dem Ausbildungsvertrag vorgesehene Ausbildungsstätte lediglich der Fachbereich Planen und Stadtentwicklung der Antragstellerin war. Diesem kommt unabhängig von seiner Dienststelleneigenschaft nicht die Arbeitgebereigenschaft zu, sondern nur der Antragstellerin als solcher. Für den Arbeitgeber handelt in Verfahren nach § 58 Abs. 4 Satz 1 NPersVG bzw. § 9 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 107 Satz 2 BPersVG allein derjenige, der ihn gerichtlich zu vertreten hat (ständ. Rspr., vgl. etwa: BVerwG, Beschl. v. 08.07.2008 - 6 P 14/07 -, juris Rn. 13). Maßgebend sind insoweit die allgemeinen Vertretungsregelungen für die gerichtliche Vertretung. Es ist zu gewährleisten, dass innerhalb der gesetzlichen Zwei-Wochen-Frist eine verantwortliche Entscheidung des Arbeitgebers vorliegt (vgl. insoweit BVerwG, Beschl. v. 01.12.2003 - 6 P 11/03 -, juris Rn. 21). Bei einer Kommune obliegt die gerichtliche Vertretung dem Hauptverwaltungsbeamten (vgl. § 86 Abs. 1 Satz 2 NKomVG). Da nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses der Beteiligten zu 1.) am 29. Juli 2014 (vgl. § 21 Abs. 2 BBiG) der Oberbürgermeister der Antragstellerin persönlich den am 7. August 2014 und damit innerhalb der Zwei-Wochen-Frist beim Verwaltungsgericht eingegangen Auflösungsantrag unterzeichnet hat, ist die Antragstellung ordnungsgemäß erfolgt.

14

Zwar ist die nach § 58 Abs. 1 NPersVG bzw. § 9 Abs. 1 i. V. m. § 107 Satz 2 BPersVG vorgesehene schriftliche Mitteilung des Arbeitgebers an die Beteiligte zu 1.), dass sie in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit nicht übernommen werden solle, offenbar nicht erfolgt. Nach § 58 Abs. 5 NPersVG bzw. § 9 Abs. 5 i. V. m. § 107 Satz 2 BPersVG sind die übrigen Regelungen der genannten Vorschriften jedoch unabhängig davon anzuwenden, ob der Arbeitgeber seiner Mitteilungspflicht nachgekommen ist. Danach gilt dadurch, dass die Beteiligte zu 1.) innerhalb der letzten drei Monate des Ausbildungsverhältnisses ihre Weiterbeschäftigung verlangt hat (§ 58 Abs. 2 NPersVG bzw. § 9 Abs. 2 i. V. m. § 107 Satz 2 BPersVG), zwischen ihr und der Antragstellerin im Anschluss an ihre Ausbildung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als begründet, wenn auch die sonstigen Voraussetzungen nach § 58 Abs. 2 und 3 NPersVG bzw. § 9 Abs. 2 und 3 i. V. m. § 107 Satz 2 BPersVG vorliegen. Das Recht der Antragstellerin, einen Auflösungsantrag zu stellen, bleibt indes durch die unterbliebene Nichtübernahmemitteilung ebenfalls unberührt.

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b) Der Umstand, dass die Beteiligte zu 1.) erst kürzere Zeit vor ihrem Ausbildungsende als Ersatzmitglied der Beteiligten zu 3.) gewählt wurde und innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten lediglich an vier Sitzungen des Beteiligten zu 2.) teilgenommen hat, ist für den Auflösungsantrag ohne Bedeutung. Stellt ein öffentlicher Arbeitgeber - wie hier - ausschließlich einen Auflösungsantrag nach § 58 Abs. 4 NPersVG bzw. § 9 Abs. 4 i. V. m. § 107 Satz 2 BPersVG und beruft sich dabei nur auf die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung, bedarf es im Beschlussverfahren keiner Prüfung von Amts wegen, ob ein unbefristetes Arbeitsverhältnisses mit dem vertretungsweise tätig gewordenen Ersatzmitglied einer Jugend- und Auszubildendenvertretung gemäß § 58 Abs. 2 und 3 NPersVG bzw. § 9 Abs. 2 und 3 i. V. m. § 107 Satz 2 BPersVG möglicherweise wegen einer rechtsmissbräuchlichen Vertretungstätigkeit schon gar nicht begründet worden ist. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

16

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt es für das Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses bei einem Ersatzmitglied auf die Dauer der Zugehörigkeit zur Jugend- und Auszubildendenvertretung bzw. auf den Umfang der Vertretungstätigkeiten nicht mehr an; als ausreichend wird vielmehr sogar schon der Fall angesehen, dass ein Ersatzmitglied im Jahr vor dem Ende der Ausbildung lediglich ein einziges Mal für ein verhindertes Vollmitglied an einer Sitzung der Jugend- und Auszubildendenvertretung teilgenommen hat (so ausdrücklich Neumann: jurisPR-BVerwG 5/2014 Anm. 3; BVerwG, Beschl. v. 01.10.2013 - 6 P 6/13 -, juris Rn. 20 ff.). Die frühere ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der das Ersatzmitglied der Jugendvertretung entweder über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum angehören musste oder aber bei zeitlich getrennten Vertretungstätigkeiten diese in einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt haben musste, dass sie einer längeren Ersatzmitgliedschaft gleichkommen, ist dabei ausdrücklich aufgegeben worden (vgl. Nachweise zur früheren Rechtsprechung: BVerwG, a. a. O., juris Rn. 20). Das mit der Rechtsprechungsänderung verbundene Missbrauchsrisiko soll hinzunehmen und durch Hinweise auf die mögliche Konkurrenzsituation zwischen ordentlichen Mitgliedern und Ersatzmitgliedern sowie eine genaue Überprüfung des Vorliegens eines echten Vertretungsfalls in Grenzen gehalten werden können (vgl. zu den Einzelheiten: BVerwG, a. a. O., juris Rn. 36 ff.). Dass die Beteiligte zu 1.) nur einen "übersichtlichen" Einsatz in der Jugend- und Auszubildendenvertretung hatte, steht einem Weiterbeschäftigungsanspruch mithin nicht von vornherein entgegen. Dass vorliegend keine eigenständigen Sitzungen der Beteiligten zu 3.) stattgefunden haben, sondern sich die Jugendvertretungstätigkeit nur in der Teilnahme an Sitzungen des Beteiligten zu 2.) manifestiert hat und manifestieren konnte - die Beteiligte zu 3.) besteht nur aus einem ordentlichen Mitglied und einem Ersatzmitglied als Verhinderungsvertreter -, macht keinen Unterschied im Vergleich zu einer Situation aus, in der die Tätigkeit für eine mehrköpfige Jugend- und Auszubildendenvertretung schwerpunktmäßig in der Abhaltung eigenständiger Sitzungen erkennbar wird.

17

Dass hier "unechte" oder "konstruierte" Vertretungsfälle und damit eine Situation des Rechtsmissbrauchs gegeben gewesen wäre, ist von der Antragstellerin nicht geltend gemacht worden. Es ist im Gegenteil offenbar dienststellenseitig ungeprüft geblieben, ob die Teilnahme der Beteiligten zu 3.) an den Sitzungen des Beteiligten zu 2.) in den vier Fällen jeweils zu Recht erfolgt ist. Die Kammer versteht die dargestellte jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dahingehend, dass sich die Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers bzw. der Dienststelle auf eine "vorgelagerte" Kontrolle beschränken und es dem Arbeitgeber nicht etwa freisteht, die Voll- und Ersatzmitglieder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung bei der Wahrnehmung der Gremienarbeit zunächst beliebig "gewähren" zu lassen und dann erstmals im Rahmen eines Beschlussverfahren geltend zu machen, die Vertretungsfälle seien im Rahmen eines kollusiven Zusammenwirkens lediglich konstruiert worden, um einen Weiterbeschäftigungsanspruch zur Entstehung zu bringen. Auch von Amts wegen besteht dann nach Auffassung der Kammer trotz des umfassenden Untersuchungsgrundsatzes (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.10.2013 - 6 PB 19/13 -, juris Rn. 5) kein Raum mehr für die nachträgliche Überprüfung im Beschlussverfahren, ob eine Situation des Rechtsmissbrauchs gegeben war (in diese Richtung argumentierend aber wohl: Sächs. OVG, Beschl. v. 08.05.2014 - PL 9 A 686/12 -, juris).

18

Bei einem lediglich gestellten Auflösungsantrag bedarf es einer entsprechenden Überprüfung nach Auffassung der Kammer zudem auch aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht. Einen Antrag auf Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis gemäß § 58 Abs. 2 und 3 NPersVG bzw. § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG schon gar nicht begründet worden ist (vgl. zu diesem nicht fristgebundenen Antrag, der sich von einem solchen nach § 58 Abs. 4 NPersVG bzw. § 9 Abs. 4 BPersVG unterscheidet: BVerwG, Beschl. vom 18.08.2010 - 6 P 15/09 -, juris Rn. 15), hat die Antragstellerin gerade nicht gestellt. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unterliegt es der freien Dispositionsbefugnis des Arbeitgebers, ob er einen Auflösungs- und/oder Feststellungsantrag stellt und in welchem Verhältnis diese als Haupt- und Hilfsantrag zueinander stehen sollen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 01.10.2013 - 6 P 6/13 -, juris Rn. 15). Daraus ergeben sich nach Auffassung der Kammer auch Folgen für den gerichtlichen Prüfungsumfang: Es ist nicht (mehr) überzeugend, den Auflösungsantrag abzulehnen, wenn das Arbeitsverhältnis - nach dem Ergebnis einer Inzidentprüfung von Amts wegen - schon gar nicht kraft Gesetzes begründet worden ist (so aber wohl BVerwG, a. a. O., juris Rn. 15). Dadurch würde nämlich zum gerichtlichen Prüfungsgegenstand gemacht, was nach dem Willen der Beteiligten gar nicht geprüft werden soll, weil es möglicherweise zwischen diesen völlig unstreitig ist. Dass bei einer solchen Vorgehensweise eine gerichtliche Auflösung möglicherweise "ins Leere" gehen kann, weil bei Lichte betrachtet schon gar kein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes entstanden ist, ist als Ausfluss der Dispositionsbefugnis hinzunehmen. Wenn es den Beteiligten nur um die Frage geht, ob ein von diesen übereinstimmend angenommenes Arbeitsverhältnis für die Zukunft fortzuführen ist, oder nicht, ist kein Grund ersichtlich, die Begründung des Arbeitsverhältnisses als solches auf den Prüfstand zu stellen. Bei einer Kündigungsschutzklage wird schließlich auch nicht vorab geprüft, ob ein Arbeitsvertrag überhaupt jemals wirksam geschlossen worden ist, nur weil in § 1 Abs. 1 KSchG von einer Kündigung "des Arbeitsverhältnisses" die Rede ist. § 58 Abs. 4 NPersVG bzw. § 9 Abs. 4 BPersVG und der Untersuchungsgrundsatz zwingen nicht zu einer abweichenden Betrachtungsweise, weil das "nach den Absätzen 2 oder 3 begründete Arbeitsverhältnis" nach der Normkonstruktion keineswegs als im Beschlussverfahren zu überprüfende tatbestandliche Voraussetzung für einen erfolgreichen Feststellungs- oder Auflösungsantrag nach § 58 Abs. 4 NPersVG bzw. § 9 Abs. 4 BPersVG angesehen werden muss. Prüfungsgegenstand eines fristgebundenen Antrags nach § 58 Abs. 4 NPersVG bzw. § 9 Abs. 4 BPersVG ist nämlich nach dem Normzweck (nur) der Einwand der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung (vgl. zum Schutzmechanismus: BVerwG, Beschl. v. 18.08.2010 - 6 P 15/09 -, juris Rn. 17).

2.

19

Der Auflösungsantrag gemäß § 58 Abs. 4 Satz 1 NPersVG bzw. § 9 Abs. 4 Satz 1 i V. m. § 107 Satz 2 BPersVG ist begründet, weil Tatsachen vorlagen, aufgrund derer der Antragstellerin als Arbeitgeberin unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1.) nicht zugemutet werden konnte.

20

a) Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist insbesondere dann unzumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugend- und Auszubildendenvertreter zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung keinen auf Dauer angelegten Arbeitsplatz bereitstellen kann, der dessen Ausbildung entspricht und ihn sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als auch der Vergütung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten gleichstellt, der vom Arbeitgeber für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt worden ist. Dabei ist die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers an das Vorhandensein einer freien Planstelle nicht notwendig gebunden; entscheidend ist vielmehr, ob ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und gesicherter Arbeitsplatz zur Verfügung steht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 01.11.2005 - 6 P 3.05 -, BVerwGE 124, 292; Beschl. v. 09.09.1999 - 6 P 5.98 -, BVerwGE 109, 295; vgl. zum Aspekt einer sachgrundlosen Befristung bezüglich eines Arbeitsplatzes für Daueraufgaben: BVerwG, Beschl. v. 30.10.2013 - 6 PB 19/13 -, juris Rn. 9). Der Gesichtspunkt der Ausbildungsadäquanz erfordert einen Vergleich zwischen der Ausbildung des Jugendvertreters und den Anforderungen eines in den Blick zu nehmenden Arbeitsplatzes. Ausbildungsadäquat ist ein Arbeitsplatz daher, wenn auf ihm diejenige Qualifikation gefragt ist, welche der Jugendvertreter in der beruflichen Abschlussprüfung erlangt hat (BVerwG, Beschl. v. 24.05.2012 - 6 PB 5/12 -, juris Rn. 4). Ausnahmsweise kann es in Fällen, in denen der Auszubildende (hilfsweise) sein Einverständnis mit der Weiterbeschäftigung zu gegenüber einem ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz geänderten Arbeitsbedingungen erklärt hat, geboten sein, dass der Arbeitgeber auf derartige Änderungswünsche eingeht (BVerwG, Beschl. v. 18.01.2012 - 6 PB 21/11 -, juris Rn. 4). Stets kommt es für die Frage, ob ein ausbildungsadäquater oder ausnahmsweise modifizierter Dauerarbeitsplatz zur Verfügung steht, nur auf den Bereich der Ausbildungsdienststelle an (BVerwG, a. a. O., juris Rn. 4); es sei denn, es geht um das Weiterbeschäftigungsverlangen des Mitglieds einer Stufenvertretung (BVerwG, Beschl. v. 19.01.2009 - 6 P 1/08 -, BVerwGE 133, 42). In zeitlicher Hinsicht ist der Zeitraum von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses maßgeblich, weil der Arbeitgeber innerhalb dieses Zeitraumes mit einem Übernahmeverlangen rechnen muss. Die Berücksichtigung eines später frei werdenden Arbeitsplatzes ist hingegen unabhängig davon ausgeschlossen, wie sicher die Prognose ist (BVerwG, Beschl. vom 29.03.2006 - 6 PB 2/06 -, juris Rn. 3, 7, 10).

21

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat primär der Haushaltsgesetzgeber darüber zu entscheiden, ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 01.11.2005 - 6 P 3.05 -, a.a.O., Beschl. v. 02.11.1994 - 6 P 39.93 -, BVerwGE 97, 68). Übertragen auf kommunale Selbstverwaltungskörperschaften bedeutet dies eine grundsätzliche Entscheidungsbefugnis der kommunalen Vertretungskörperschaft (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.05.2007 - 6 PB 1.07 -, PersR 2007, 355; Beschl. d. Sen. v. 28.11.2007 - 18 LP 7/05 -, PersR 2008, 27). Für Bereiche fehlender verbindlicher Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers bzw. der Vertretungskörperschaft im Rahmen eines Systems dezentraler Finanzverantwortung von Organisationseinheiten wie etwa bei Globalbudgetierungen oder ansonsten gegenüber der Anstellungskörperschaft eigenständiger Wirtschaftsführung ist dies wegen des Fehlens entsprechender Vorgaben indes nicht maßgeblich. Hier ist dann auf die selbständige Verwaltungseinheit abzustellen (vgl. für den Hochschulbereich: BVerwG, Beschl. v. 01.11.2005, - 6 P 3/05 -, a.a.O.). Soweit der Haushaltsgesetzgeber bzw. die kommunale Vertretungskörperschaft lediglich Rahmenvorgaben macht, ist innerhalb dieses Rahmens die selbstständige Organisationseinheit bei ihrer Mittelverwendung weitestgehend frei. Auf der jeweiligen Ebene der Stellenschaffung beschränkt sich die Wirkung von § 58 NPersVG bzw. § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle. Die Weiterbeschäftigung ist in dieser Hinsicht nur dann zumutbar, wenn eine Stellenplanungs- bzw. Mittelverwendungsentscheidung erkennbar das Ziel verfolgte, die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters zu verhindern (vgl. zu § 78a BetrVG: BAG, Beschl. v. 12.11.1997 - 7 ABR 73/96 -, BAGE 87, 105). Der Jugendvertreter kann in diesem Zusammenhang insbesondere nicht verlangen, dass der öffentliche Arbeitgeber Arbeitsplätze schafft oder fortschreibt, welche auf die von ihm erworbene Qualifikation zugeschnitten sind. Ein freier Arbeitsplatz ist nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht besetzt werden könnte (vgl. zu für § 9 BPersVG im Hochschulbereich: BVerwG, Beschl. v. 01.11.2005 - 6 P 3.05 -, a.a.O.). Anders verhält es sich, wenn entschieden worden ist, zur Aufgabenerfüllung mit den zur Verfügung stehenden Mitteln Arbeitsplätze zu schaffen, die der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechen. Dabei ist mit der Schaffung von Arbeitsplätzen nicht nur die Ausweisung in Stellenplänen gemeint, sondern etwa auch die Situation, dass bei einem öffentlichen Arbeitgeber die Übung besteht, unbefristete Arbeitsverträge mit Absolventen der Ausbildung auch dann abzuschließen, wenn die Vergütung aus einem Gesamtbudget gesichert ist (BVerwG, Beschl. v. 09.12. 2009 - 6 PB 35/09 -, juris Rn. 5). Auf der zweiten Entscheidungsebene, nämlich derjenigen der Stellenbesetzung, kommt der in § 58 NPersVG bzw. § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminierungsschutz umfassend zum Tragen, welcher selbst dann eintritt, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Arbeitgeber den Betroffenen nicht wegen seiner Tätigkeit für die Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt hat (vgl. BVerwG, v. 01.11.2005, - 6 P 3/05 -, a.a.O. mit Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 24.04.1991 - BVerwG 6 PB 18.90 -, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 9 S. 33 f.; Beschl. v. 02.11.1994 - BVerwG 6 P 39.93 -, PersR 1995, 206).

22

b) Gemessen an diesen Maßstäben stellt sich die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1.) für die Antragstellerin als unzumutbar dar.

23

aa) Ein freier ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz in der Ausbildungsdienststelle - Fachbereich Planen und Stadtentwicklung - stand im maßgeblichen Zeitraum von Mai 2014 bis zur Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses Ende Juli 2014 nicht zur Verfügung.

24

Die dort zunächst in den Blick zu nehmende außerplanmäßige Stelle, auf der bis zum 12. August 2014 der längerfristig erkrankte Mitarbeiter K. eingesetzt war, war zum allein maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses der Berufsausbildung der Beteiligten zu 1.) noch nicht frei. Es war der Antragstellerin nicht zuzumuten, die Beteiligte zu 1.) auf dieser Stelle weiter zu beschäftigen. Dass die Stelle bereits kurze Zeit nach Ausbildungsende frei geworden ist, ist unerheblich. Die aufgrund einer - auch längerfristigen - Erkrankung tatsächlich nicht ausgefüllte Stelle mag zu einem erhöhten Arbeitsanfall bei anderen Mitarbeitern und auch zu einem tatsächlichen Personalbedarf führen, ein freier Dauerarbeitsplatz entsteht dadurch aber keineswegs. Eine bloß überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der erkrankte Mitarbeiter endgültig ausscheiden wird, reicht für die Annahme eines zur Verfügung stehenden Dauerarbeitsplatzes für den Jugendvertreter nicht aus. Bei der Frage, ob schon im Vorgriff auf eine möglicherweise oder auch wahrscheinlich frei werdende Stelle eine Nachbesetzung erfolgt, bewegt sich der Arbeitgeber auf der Ebene der lediglich einer Missbrauchskontrolle unterliegenden Stellenschaffung. Sinnvollerweise werden Krankheitsvertretungen indessen lediglich befristet beschäftigt, solange eine Rückkehr des erkrankten Mitarbeiters noch ungewiss ist. Schon deshalb kann von einem Missbrauch nicht ausgegangen werden, wenn sich die Antragstellerin dazu entschieden hat, eine Ersatzstelle für den Mitarbeiter K. auch nach einem längeren Erkrankungszeitraum nicht auszuschreiben. Abgesehen davon war auch die vom erkrankten Mitarbeiter K. besetzte Stelle kein Dauerarbeitsplatz, sondern eine mit dem Vermerk "künftig wegfallend" versehene außerplanmäßige Stelle. Die Streichung des Vermerks wurde im April 2014 vom Fachbereich Bauen und Stadtentwicklung lediglich vorgeschlagen. Eine tatsächliche Streichung erfolgte jedoch weder vor noch nach dem Ausbildungsende der Beteiligten zu 1.).

25

Auch die nach Entgeltgruppe 08 bewertete Stelle des Mitarbeiters M. stellt keinen bereits zum Zeitpunkt des Ausbildungsendes der Beteiligten zu 1.) vorhandenen freien und ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz dar. Zum einen begann der neunmonatige Angestelltenlehrgang erst nach dem Ende der Ausbildung der Beteiligten zu 1.), zum anderen war auch der erfolgreiche Abschluss des Lehrgangs und damit ein veränderter Einsatz des Mitarbeiters M. bei dessen Rückkehr keineswegs gewiss. Ob eine vorläufige Weiterbeschäftigung auf einer "Beförderungsstelle" unter dem Vorbehalt möglich ist, dass die Beschäftigung später auf dem durch einen vorgesehenen Beförderungsvorgang demnächst freiwerdenden Arbeitsplatz fortgesetzt werden soll (vgl. BVerwG, Beschl. v. 01.11.2005 - 6 P 3/05 -, juris Rn. 30; BVerwG, Beschl. v. 17.05.2000 - 6 P 8/99 -, juris Rn. 20) oder ob ein Arbeitgeber generell nicht verpflichtet ist, eine den Auszubildenden nicht unmittelbar berührende Personalentscheidung so zu treffen, dass über eine "Kettenreaktion" eine für den Auszubildenden geeignete Stelle frei wird (so: BAG, Beschl. v. 28.06.2000 - 7 ABR 57/98 -, juris Rn. 20), bedarf in Anbetracht dessen keiner Entscheidung. Das mögliche "Aufrücken" eines geringer vergüteten weiteren Mitarbeiters bei interner Stellenbesetzung mit der Folge des Freiwerdens einer für die Beteiligte zu 1.) adäquaten Stelle nach Entgeltgruppe 06 war jedenfalls zum Zeitpunkt des Ausbildungsendes der Beteiligten zu 1.) noch kein Thema.

26

bb) Ob im Bereich der O. ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz zur Verfügung stand, ist schon von vornherein unerheblich, da die O. nicht die Dienststelle war, in der die Berufsausbildung der Beteiligten zu 1.) stattgefunden hat. Vielmehr handelt es sich bei der P. um einen Eigenbetrieb, welcher als Dienststelle mit einer eigenständigen Leitung selbst personalratsfähig ist. Ebenso wenig, wie bei Auszubildenden der P., die der dortigen Jugend- und Auszubildendenvertretung angehören und deshalb ihre Weiterbeschäftigung verlangen, die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung außerhalb dieses Eigenbetriebes zu prüfen ist (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation: Nds. OVG, Beschl. v. 28.11.2007 - 18 LP 7/05 -, juris Rn. 36) muss bei Auszubildenden aus anderen Bereichen der Stadtverwaltung die Möglichkeit des Einsatzes in städtischen Eigenbetrieben geprüft werden.

27

cc) Schließlich ist - unabhängig von der Frage der Dienststelle - nicht zu prüfen, ob die Beteiligte zu 1.) ggf. eine Stelle als Messgehilfin ausfüllen könnte, wozu sie sich nunmehr zumindest vorübergehend bereit erklärt hat. Zwar kann es unter Umständen - nämlich wenn auch bei anderen Auszubildenden so verfahren wird - geboten sein, dass der Arbeitgeber auf derartige Änderungswünsche eingeht. Der Jugendvertreter muss dem Arbeitgeber indessen unverzüglich nach dessen Nichtübernahmeerklärung seine Bereitschaft zur Weiterbeschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen mitteilen. Er darf sich dabei nicht darauf beschränken, sein Einverständnis mit allen in Betracht kommenden Beschäftigungen zu erklären oder die Bereitschaftserklärung mit einem Vorbehalt zu verbinden. Er muss die von ihm hilfsweise für möglich gehaltene Beschäftigung vielmehr so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, wie sich der Jugendvertreter seine Weiterarbeit vorstellt (BVerwG, Beschl. vom 18.01.2012 - 6 PB 21/11 -, juris Rn. 6). Dies hat die Beteiligte zu 1.) nicht getan. Ihr Weiterbeschäftigungsverlangen bezieht sich ausdrücklich nur auf ein ausbildungsgerechtes Vollzeitarbeitsverhältnis. Daran muss sie sich festhalten lassen. Dass die Antragstellerin der Beteiligten zu 1.) die nach § 58 Abs. 1 NPersVG bzw. § 9 Abs. 1 i. V. m. § 107 Satz 2 BPersVG vorgesehene schriftliche Mitteilung nicht hat zukommen lassen, ändert daran nichts. Hätte die Antragstellerin die Nichtübernahmeerklärung abgegeben, hätte die Beteiligte zu 1.) unverzüglich reagieren müssen. Hier hätte die Bereitschaftserklärung indessen spätestens mit dem Weiterbeschäftigungsverlangen verbunden werden müssen. Auf die Frage, ob die Antragstellerin anderen Auszubildenden bei nicht vorhandenen ausbildungsadäquaten Arbeitsplätzen unterwertige Stellen anbietet, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

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Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, weil im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren Gerichtskosten nicht erhoben werden und eine gerichtliche Festsetzung der den Verfahrensbeteiligten entstandenen Kosten nicht vorgesehen ist.

 


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