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OVG Lüneburg 4. Senat, Beschluss vom 06.10.2014, 4 ME 216/14, ECLI:DE:OVGNI:2014:1006.4ME216.14.0A

§ 24 Abs 2 S 1 SGB 8, § 5 SGB 8

Verfahrensgang

vorgehend VG Stade, 4. August 2014, Az: 4 B 1161/14, Beschluss


Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade - 4. Kammer - vom 4. August 2014 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Gründe

1

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss, mit dem das Verwaltungsgericht ihren Antrag abgelehnt hat, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr vorläufig bis zu einer Entscheidung über das Klageverfahren 4 A 1001/14 einen Platz in einer Kindertageseinrichtung der Gemeinde D. mit einer regelmäßigen Betreuungszeit an Wochentagen bis 16.00 Uhr bereitzustellen, bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin, auf dessen Prüfung sich der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Der Senat tritt dem Verwaltungsgericht darin bei, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat. Es kommt somit nicht mehr darauf an, ob es - wie das Verwaltungsgericht meint - darüber hinaus auch an einem Anordnungsgrund fehlt.

2

Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII in der seit dem 1. August 2013 geltenden Fassung hat ein Kind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. Nach dieser Regelung stehen die beiden genannten Leistungsformen der Förderung in einer Einrichtung oder in Tagespflege gleichwertig nebeneinander (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 14.8.2013 - 12 B 793/13 -, NJW 2013, 3803; Hess. VGH, Beschl. v. 19.9.2013 - 10 B 1848/13 -). Ein Vorrang der Förderung in einer Tageseinrichtung vor einer Förderung in Kindertagespflege ist anders als in der Anspruchsregelung in § 24 Abs. 3 SGB VIII für Kinder, die das dritte Lebensjahr vollendet haben, gerade nicht vorgesehen. Auch die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII, wonach dieser Rechtsanspruch „entsprechend den Wünschen bzw. Bedürfnissen des Kindes und der Eltern sowohl in Tageseinrichtungen (§ 22 Abs. 1 Satz 1, § 22 a) als auch in der Kindertagespflege nach den durch das TAG formulierten Standards (§ 22 Abs. 1 Satz 2, § 23) erfüllt wird“ (vgl. BT-Drs. 16/9299, S. 15), enthält keinen Hinweis darauf, dass die Förderung in einer Einrichtung vorrangig gegenüber einer Betreuung in Tagespflege sein soll. Die Gleichwertigkeit der beiden gesetzlich vorgesehenen Leistungsformen hat zur Folge, dass der Förderanspruch von ein- und zweijährigen Kindern sowohl durch das Bereithalten von Betreuungsplätzen in Tageseinrichtungen als auch von Kindertagespflegeplätzen erfüllt werden kann. § 22 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII begründet deshalb auch keine unbedingte Gewährleistungspflicht dahingehend, dass der zuständige Jugendhilfeträger in jedem Fall freie Plätze für die von den Eltern des Kindes konkret gewünschte Betreuungsform vorhalten und ggf. im Wege einer Kapazitätserweiterung schaffen muss (vgl. OVG NRW, a.a.O.; Hess. VGH, Beschl. v. 4.2.2014 - 10 B 1973/13 -, NJW 2014, 1753; a.A. Rixen, NJW 2012, 2839). Gegenteiliges lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf das in § 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 SGB VIII normierte Wunsch- und Wahlrecht begründen. Denn dieses findet ebenfalls seine Grenze, wenn keine Plätze in der gewünschten Betreuungsform (mehr) vorhanden oder verfügbar sind (vgl. OVG NRW, a.a.O.; Luthe in jurisPK-SGB VIII, 1. Aufl. 2014, § 5 Rn. 22).

3

Daraus folgt, dass die zweijährige Antragstellerin, deren Förderanspruch derzeit durch die in § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII als gleichrangige Leistungsform vorgesehene Betreuung in Kindertagespflege erfüllt wird, auch in Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts einen Wechsel in eine Kindertageseinrichtung nur verlangen kann, wenn in einer der vorhandenen Einrichtungen ein Betreuungsplatz für sie verfügbar ist. Das ist jedoch nicht der Fall. Nach Auskunft des Antragsgegners sind sämtliche vorhandenen Ganztagsbetreuungsplätze in Kindertageseinrichtungen bereits vergeben. Dem Vorbringen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass diese Mitteilung nicht den Tatsachen entspricht.

4

Auch der Umstand, dass während des laufenden Verwaltungsstreitverfahrens freie Plätze in Kindertageseinrichtungen an andere Kinder vergeben worden sind, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Der Senat kann insoweit offen lassen, ob allein der Umstand, dass diese Plätze durch die anderweitige Vergabe zwischenzeitlich nicht mehr verfügbar sind, dem Begehren der Antragstellerin entgegensteht. Selbst wenn abweichend von dem oben Gesagten ein Anspruch des Kindes, im Wege einer Kapazitätserweiterung einen zusätzlichen neuen Platz in einer Kindertageseinrichtung zu schaffen, für den Fall anzuerkennen wäre, dass während eines laufenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes vorhandene freie Plätze an andere Kinder vergeben worden sind, würde dies voraussetzen, dass dem Kind bei einer rechtmäßigen Anwendung der Vergabekriterien einer der vergebenen Plätze hätte zugewiesen werden müssen. Dass die Antragstellerin bei einer rechtmäßigen Vergabe einen Platz in einer Tageseinrichtung hätte erhalten müssen, drängt sich dem Senat jedoch nicht auf, zumal es nach Mitteilung des Antragsgegners in der Gemeinde D. derzeit 42 ein- und zweijährige Kinder gibt, für die weder ein freier Betreuungsplatz in einer Tageseinrichtung noch in Tagespflege zur Verfügung steht, deren Förderanspruch also - anders als bei der in Kindertagespflege betreuten Antragstellerin - gegenwärtig nicht erfüllt werden kann. Im Übrigen ergibt sich aus den Darlegungen der Antragstellerin auch nicht, dass unter den während des gerichtlichen Verfahrens anderweitig vergebenen Plätzen in Tageseinrichtungen auch solche für eine - von der Antragstellerin allein gewünschte - Ganztagesbetreuung gewesen sind.

5

Der Senat sieht sich allerdings zu dem ergänzenden Hinweis veranlasst, dass die in dem Ablehnungsbescheid der Gemeinde D. vom 3. April 2014 vertretene Rechtsauffassung, der Antrag der Antragstellerin auf Aufnahme in einer Kindertageseinrichtung sei bei der Vergabe der freien Plätze nicht zu berücksichtigen gewesen, weil sie bereits in Kindertagespflege betreut werde, unzutreffend ist. Die bestehende Betreuung der Antragstellerin in Kindertagespflege hat zwar zur Folge, dass ihr Förderanspruch nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII derzeit erfüllt wird, führt jedoch nicht dazu, dass sie bei der Vergabe freier Plätze in Tageseinrichtungen vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden kann. Die gegenteilige Rechtsansicht der Gemeinde läuft darauf hinaus, das Wunsch- und Wahlrecht in dem Fall, dass ein Kind bereits eine der beiden in § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII genannten Leistungsformen erhält, anstelle dessen aber eine künftige Förderung in der anderen Leistungsform begehrt, auszuschließen. Dafür spricht aus Sicht des Senates jedoch nichts. Die Regelung über das Wunsch- und Wahlrecht in § 5 SGB VIII zählt zu den allgemeinen Vorschriften des Kinder- und Jugendhilferechts und gilt somit grundsätzlich für sämtliche kinder- und jugendhilferechtlichen Leistungen. Auch in § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ist keine Abweichung hiervon geregelt (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 14.8.2013 - 12 B 793/13 -, NJW 2013, 3803). Die in dieser Vorschrift normierte Gleichwertigkeit der Förderung in einer Tageseinrichtung und in Kindertagespflege spricht im Gegenteil gerade für die uneingeschränkte Geltung des Wunsch- und Wahlrechts. Denn hätte der Gesetzgeber die Wahl zwischen den beiden Betreuungsformen einschränken wollen, so hätte es nahegelegen, ein Vorrang-/Nachrangverhältnis zwischen beiden Leistungsarten zu regeln. Auch die oben bereits zitierte Gesetzesbegründung, wonach der Rechtsanspruch entsprechend den Wünschen bzw. Bedürfnissen des Kindes und der Eltern sowohl in Tageseinrichtungen als auch in der Tagespflege erfüllt wird (Hervorhebung durch den Senat), zeigt, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des Anspruchs nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII eine Beschränkung des Wunsch- und Wahlrechts nicht bezweckt hat. Deshalb darf die Antragstellerin bei der künftigen Vergabe von frei werdenden Ganztagesplätzen in Kindertageseinrichtungen nicht weiterhin unter Verweis auf die bestehende Betreuung in Kindertagespflege vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden.

6

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 VwGO.

 


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