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Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 15. Senat, Beschluss vom 01.11.2017, L 15 AS 215/17 B ER, ECLI:DE:LSGNIHB:2017:1101.15AS215.17.00

§ 7 Abs 1 S 2 Nr 2 Buchst b SGB 2, § 2 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU 2004, § 5 Abs 1 Nr 1 AufenthG 2004, § 7 Abs 1 S 3 AufenthG 2004, § 27 Abs 3 S 1 AufenthG 2004, § 29 AufenthG 2004, § 36 Abs 2 AufenthG 2004, Art 6 Abs 1 GG

Verfahrensgang

vorgehend SG Bremen, 31. August 2017, Az: S 28 AS 1763/17 ER, Beschluss


Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Bremen vom 31. August 2017 wird zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe

1

Die gemäß §§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG) Bremen vom 31. August 2017 ist nicht begründet. Das SG hat es zu Recht abgelehnt, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin zu 2. vorläufig unterhaltssichernde Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) zu gewähren bzw. den Antragstellern zu 1., 3. und 4. vorläufig weitere unterhaltssichernde Leistungen nach dem SGB II über die mit Bescheid vom 30. Mai 2017 bereits bewilligten Leistungen hinaus zu gewähren.

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Nach § 86 b Abs. 2 S. 1 SGG kann das Gericht - soweit ein Fall nach Absatz 1 nicht vorliegt - auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 der Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes setzt in diesem Zusammenhang einen Anordnungsanspruch, also einen materiell-rechtlichen Anspruch auf die Leistung, zu der der Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verpflichtet werden soll, sowie einen Anordnungsgrund, nämlich einen Sachverhalt, der die Eilbedürftigkeit der Anordnung begründet, voraus. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen.

3

Das SG hat zutreffend darauf hingewiesen, dass einer vorläufigen weiteren Leistungsgewährung an die Antragsteller zu 1., 3. und 4. dem Grunde nach bereits der Bescheid vom 30. Mai 2017, mit dem Leistungen nach dem SGB II vorläufig nach § 41a SGB II bewilligt worden sind, entgegensteht. Denn der Erlass einer Regelungsanordnung setzt gem. § 86b Abs. 2 S. 2 SGG das Bestehen eines streitigen Rechtsverhältnisses voraus. Hier ist das Rechtsverhältnis der Beteiligten verbindlich geregelt und damit einer einstweiligen Regelung dem Grunde nach nicht mehr zugänglich. Diese rechtliche Ausgangslage wird auch durch das Stellen des Überprüfungsantrages gem. § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) dem Grunde nach nicht geändert. Denn ein Antrag nach § 44 SGB X ändert die Bestandskraft (§ 77 SGG) des Ursprungsbescheides so lange nicht, wie ihm nicht ganz oder teilweise entsprochen worden ist (vgl. Beschlüsse des Senats vom 28. März 2011 – L 13 AS 32/11 B ER, vom 16. November 2015 – L 15 AS 214/15 B ER und 21. Juni 2017 - L 15 AS 91/17 B ER). Im Übrigen ist auch eine Beschwer für die Antragsteller zu 1., 3. und 4. nicht behauptet und auch nicht ersichtlich. Diese erhalten Leistungen nach dem SGB II. Der Überprüfungsantrag vom 8. August 2017 beschränkt sich ausschließlich auf die Ablehnung der für die Antragstellerin zu 2. beantragten Leistungen.

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Der Senat lässt offen, ob dem Bewilligungsbescheid vom 30. Mai 2017 eine (konkludente) Leistungsablehnung für die Antragstellerin zu 2. entnommen werden kann, welche bereits einer Leistungsgewährung im einstweiligen Rechtsschutz mangels Vorliegens eines streitigen Rechtsverhältnisses i.S. des § 86b Abs. 2 S. 2 SGG entgegenstehen würde. Jedenfalls hat die Antragstellerin zu 2. einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin zu 2. unterliegt - wie bereits das SG mit zutreffender Begründung ausgeführt hat - dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2b SGB II in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 2016 (BGBl. I, S. 3155). Ausgenommen von unterhaltssichernden Leistungen nach dem SGB II sind hiernach Ausländer, deren Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, sowie ihre Familienangehörigen. Die Antragstellerin zu 2. gehört als K. Staatsangehörige zu diesem Personenkreis. Sie hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr ein Aufenthaltsrecht nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) oder nach dem begrenzt subsidiär anwendbaren Aufenthaltsgesetz – AufenthG - (vgl. hierzu Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 30. Januar 2013 – B 4 AS 54/12 R) zusteht.

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Die Antragstellerin zu 2. erfüllt weder die Voraussetzungen für ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 S. FreizügG/EU noch liegen die Voraussetzungen für eine Leistungsgewährung aufgrund eines fünfjährigen gewöhnlichen Aufenthaltes im Bundesgebiet i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 4 SGB II vor.

6

Der Antragstellerin zu 2. steht auch kein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmerin nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU zu. Die Arbeitnehmereigenschaft ist gestützt auf objektive Kriterien und in einer Gesamtbetrachtung aller Umstände, die die Art der in Rede stehenden Tätigkeiten und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen, festzustellen (Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteile vom 6. November 2003 - C-413/01 und vom 21. Februar 2013 - C-46/12). Um Arbeitnehmer zu sein, muss die betreffende Person während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Auch bei "geringfügig Beschäftigten" ist zu prüfen, ob die Tätigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung trotz der geringen Arbeitszeiten als "tatsächlich und echt" angesehen werden kann. Dabei sind nicht nur Gesichtspunkte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung des Tarifvertrags in der jeweils gültigen Fassung auf den Arbeitsvertrag sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses.

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Soweit die Antragstellerin zu 2. bei dem Antragsgegner am 24. Juli 2017 einen Arbeitsvertrag vorgelegt hat, wonach ihr „Arbeitsverhältnis“ ab 1. August 2017 bei der L. „20 Stunden monatlich im Bereich Reinigung umfasst“, vermag sich der Senat - wie bereits auch das SG - nicht von einer tatsächlich ausgeübten, mehr als nur unwesentlichen Tätigkeit als Arbeitnehmerin zu überzeugen. Geeignete Nachweise dafür, dass die Beschäftigung tatsächlich ausgeübt wird und Arbeitseinkommen erzielt wird (Lohnabrechnungen, Nachweis über Zufluss des Einkommens, Anmeldung zur Sozialversicherung) sind nicht vorgelegt worden. Es fehlen zudem mehr als nur überschlägige Angaben zur Art der Tätigkeit, zum vereinbarten Lohn und zu den Einsatzorten bzw. konkreten Einsatzstunden. Betrachtet man die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit lässt sich die Tätigkeit - ihre Ausübung unterstellt - lediglich als völlig untergeordnet und unwesentlich charakterisieren. Die wöchentliche Arbeitszeit (20:4,33 = 4,62) ist mit 12 % der Arbeitszeit eines voll Erwerbstätigen (38,5 Wochenstunden) ausgesprochen gering.

8

Das Sozialgericht hat zudem zutreffend befunden, dass der Antragstellerin zu 2. ein Aufenthaltsrecht als Partnerin des Antragstellers zu 1. gem. § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU nicht zusteht, da sie mit diesem nicht verheiratet ist. Ebenso wenig steht ihr ein Aufenthaltsrecht als Mutter der Antragsteller zu 3. und 4. gem. § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU zu. Insoweit fehlt es bereits an einer Unterhaltsgewährung durch die Antragsteller zu 3. und 4. Zudem bezieht sich das Erfordernis der Unterhaltsgewährung nach § 3 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU ohnedies auf die "in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 genannten Unionsbürger", also diejenigen Familienangehörigen, die in ihrer Person ein eigenständiges Freizügigkeitsrecht beanspruchen können.

9

Zu Recht hat weiterhin das SG ausgeführt, dass der Antragstellerin zu 2. auch kein Aufenthaltsrecht nach Maßgabe des AufenthG zusteht. Zwar ist davon auszugehen, dass Art. 6 Grundgesetz (GG) auch den Schutz des familiären Zusammenlebens unverheirateter Eltern mit den gemeinsamen Kindern einschließt (vgl. Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, § 27 AufenthG Rn. 46). Der insoweit vermittelte Schutz ist indessen nicht schrankenlos (so bereits Beschlüsse des Senats vom 27. Oktober 2014 – L 15 AS 149/14 B ER,  vom 26. März 2014 - L 15 AS 67/14 B ER, vom 25. Januar 2016 - L 15 AS 202/15 B ER). Er gebietet zwar die umfassende Berücksichtigung des Interesses an der Herstellung und Aufrechterhaltung der Familieneinheit bei allen aufenthaltswirksamen behördlichen Entscheidungen, vermittelt aber keinen eigenständigen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt (Göbel-Zimmermann/Eichhorn in: Huber, AufenthG, 2. Aufl. 2016, § 27 Rn. 2 u. 16; Dienelt, aaO, § 27 Rn. 71). Der Bundesgesetzgeber darf vielmehr den Aufenthalt von Ausländern unter Berücksichtigung ihrer familiären Bindungen gestalten und dabei Aufnahme- und Integrationskapazitäten ebenso wie demographische und ökonomische Erwägungen berücksichtigen. Insbesondere gebietet der Schutz von Ehe und Familie kein Absehen von dem Regelerfordernis des § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 AufenthG, wonach eine Aufenthaltserlaubnis i.d.R. nur dann zu erteilen ist, wenn der Lebensunterhalt des Ausländers gesichert ist, weil er ihn unter Einschluss eines ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann (Dienelt, aaO, § 27 AufenthG, Rn. 38, 71, 72). Auch die Entscheidung des BSG vom 30. Januar 2013 zum Az. B 4 AS 54/12 R, auf die sich die Antragsteller berufen, ist vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht in dem Sinne verallgemeinerungsfähig, dass das Zusammenleben unverheirateter ausländischer Partner mit ihren gemeinsamen Kindern ohne Rücksicht auf die Sicherung des Unterhalts zu einem durch Art. 6 GG verbürgten Aufenthaltsrecht führt. Zu berücksichtigen ist vielmehr, dass in dem vom BSG entschiedenen Fall, wie sich aus den Gründen des zugrunde liegenden Urteils des Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 (Az. L 3 AS 1477/11) ergibt, einer der Partner als langjährig rechtmäßig in Deutschland lebender EU-Bürger ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU innehatte, so dass auch das noch ungeborene Kind mit der bevorstehenden Geburt zumindest den Erwerb eines von weiteren Voraussetzungen unabhängigen, eigenen Aufenthaltsrechts nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU und überdies gem. § 4 Abs. 3 S. 1 Staatsangehörigkeitsgesetz - StAG - einen Anspruch auf den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit erwarten ließ (vgl. LSG Baden-Württemberg, aaO, Rn. 9, 47, 65; vgl. auch BSG, Urteil vom 30. Januar 2013, aaO, Rn. 2, 3). Für die werdende Mutter bedeutete dies, dass ihr bereits die bevorstehende Geburt ein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige des aufenthaltsberechtigten Kindes zu vermitteln versprach, das durch die beabsichtigte Eheschließung mit dem Kindesvater zu einem Daueraufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU oder durch den Erwerb der deutschen Staatsbürgerschaft durch das Kind zu einem von wirtschaftlichen Voraussetzungen unabhängigen Recht auf Familiennachzug nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 i.V.m. S. 2 AufenthG erstarkt wäre. Soweit das BSG in der genannten Entscheidung auf die Vorwirkungen der Geburt abgestellt und ausgeführt hat, der werdenden Mutter sei es weniger als vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht mehr zumutbar gewesen, sich von dem Vater des Kindes unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Zusammenhalts zu trennen (Rn. 26), ist hierbei ersichtlich von Bedeutung, dass im entschiedenen Fall die werdende Mutter mit der Geburt des Kindes ohne weitere Voraussetzungen aus familiären Gründen zur Wiedereinreise berechtigt war. Die Bedeutung der Entscheidung erschöpft sich mithin in der Anerkennung der diesbezüglichen Vorwirkungen der Geburt, ohne dass ihr zugleich die Anerkennung eines allgemeinen, voraussetzungslosen Aufenthaltsrechts zur Begründung oder Aufrechterhaltung der Familieneinheit zwischen unverheirateten Eltern und ihren gemeinsamen Kindern entnommen werden kann. Dies gilt im Übrigen auch deshalb, weil das BSG das von ihm angenommene Aufenthaltsrecht der werdenden Mutter ausdrücklich auf eine Anwendung der in § 7 Abs. 1 S. 3 AufenthG geregelten Ermächtigung gestützt hat, im Ermessenswege eine Aufenthaltserlaubnis für andere als die im AufenthG geregelten Zwecke zu erteilen (BSG, aaO, Rn. 33, 35). Der Senat hat gewisse Zweifel, ob eine solche Ermessensentscheidung überhaupt in dem vom BSG entschiedenen Fall eröffnet war (vgl. bereits Beschluss des Senats vom 25. Januar 2016 - L 15 AS 202/15 B ER); bereits die Begrifflichkeit der "Vorwirkung" beinhaltet nämlich die Bezugnahme auf den späteren, mit der Geburt realisierten Aufenthaltszweck der Familiengründung, über dessen aufenthaltsrechtliche Wirkungen die §§ 27 ff. AufenthG jedoch gegenüber § 7 Abs. 1 S. 3 AufenthG vorrangige und abschließende Regelungen enthalten (so im Grundsatz auch BSG, aaO, Rn 33; vgl. hierzu auch Dienelt, aaO, § 7 Rn. 12, 13, der eine Anwendung von § 7 Abs. 1 S. 3 AufenthG nur dann für möglich hält, wenn der verfolgte Aufenthaltszweck keinem der in §§ 16 bis 38 geregelten "Zuwanderungskanäle" zuzuordnen ist). Ob vor diesem Hintergrund das vom BSG für die Zeit bis zur Geburt angenommene Abschiebungshindernis (aaO, Rn. 35), das als solches noch kein materielles Recht zum Aufenthalt bedeutete, geeignet war, einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bzw. - im Wege der Ermessensreduzierung - einen Anspruch auf eine solche Erlaubnis zu begründen, bedarf jedoch für den vorliegenden Fall keiner weiteren Vertiefung. Denn eine Anwendung von § 7 Abs. 1 S. 3 AufenthG verbietet sich jedenfalls dann, wenn die Familiengründung bereits abgeschlossen ist und die Regelungen in §§ 27 ff. AufenthG unmittelbar eingreifen. Der Antragstellerin zu 2. steht hiernach ein Aufenthaltsrecht zur Aufrechterhaltung der Familieneinheit auch in ergänzender Anwendung für sie günstigerer Vorschriften des AufenthG nicht zu, weil ein Anspruch auf Familiennachzug zum Lebenspartner nach § 29 AufenthG nicht besteht und ein Nachzug zu dem Antragstellern zu 3. und 4. nach § 36 Abs. 2 AufenthG i.V.m. § 27 Abs. 3 S. 1 AufenthG bei Inanspruchnahme unterhaltssichernder öffentlicher Leistungen wegen Fehlens der Grundvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG ausscheidet (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1998 - 1 C 28/96).

10

Da folglich im Falle der Antragstellerin zu 2. sich aus dem FreizügG/EU oder dem AufenthG ergebende Aufenthaltsrechte nicht in Betracht kommen, ist vom Vorliegen eines Leistungsausschlusses des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2b SGB II auszugehen. An seiner Rechtsprechung, dass der bei Fehlen eines anderweitigen Aufenthaltsrechts sowohl auf arbeitsuchende wie auf wirtschaftlich passive Unionsbürger anwendbare Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II a.F. (jetzt  § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2b SGB II) in keinem dieser beiden Anwendungsfälle gegen EU-Recht verstößt und daher Leistungsansprüche nach dem SGB II wirksam ausschließt, hält der Senat fest (grundlegend: Beschluss des Senats vom 15. November 2013 – L 15 AS 365/13 B ER).

11

Eine Beiladung des zuständigen Sozialhilfeträgers nach § 75 SGG zu dem vorliegenden Eilverfahren kommt nicht in Betracht. Denn ein etwaiger Anspruch gegen diesen ist wegen seines Ausnahmecharakters, namentlich der Abhängigkeit einer auf den Einzelfall bezogenen Ermessensentscheidung unter Vorbringen besonderer Umstände, die der Ausreise ggf. auch längerfristig entgegenstehen, gesondert geltend zu machen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. März 2017 - L 15 AS 26/17 B ER und vom 7. März 2016 - L 15 AS 185/15 B ER). Aus Wortlaut und Sinn sowie Zweck der nunmehr für (EU-)Ausländer geltenden Regelungen nach § 23 SGB XII folgt, dass die Leistungsgewährung an (EU-)Ausländer weiterhin einen Ausnahmecharakter besitzt, so dass diese Leistungen gesondert bei dem Sozialhilfeträger geltend zu machen sind und somit dessen Beiladung nicht in Betracht kommt.

12

(EU-)Ausländer, die einem der in § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 bis 4 SGB XII geregelten Ausschlusstatbestände unterfallen, erhalten seit dem 29. Dezember 2016 keine Leistungen der Sozialhilfe mehr und sind auf Überbrückungsleistungen nach § 23 Abs. 3 S. 3 SGB XII beschränkt. Danach werden hilfebedürftigen Ausländern, die § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII unterfallen, bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken. Ebenso wie der Anspruch auf Leistungen nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII rechtlich ein aliud zu den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II darstellte (vgl. ausführlich Beschluss des Senats vom 7. März 2016 - L 15 AS 185/15 B ER), gilt dies auch für den Anspruch auf Überbrückungsleistungen nach § 23 Abs. 3 S. 3 SGB XII (LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 18. April 2017 - L 13 AS 113/17 B ER). Denn anders als Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II, die zwar auf einen Zeitraum von nunmehr höchstens zwölf Monaten begrenzt bewilligt, grundsätzlich aber unbegrenzt gewährt werden können, ist der Bezug der Überbrückungsleistungen nach § 23 Abs. 3 S. 3 SGB XII im Regelfall auf höchstens einen Monat beschränkt und dient der Vorbereitung der Ausreise aus dem Bundesgebiet (vgl. BT-Drucks. Nr. 18/10211, S. 16). Zudem folgt aus der Vorschrift, dass in dem jeweiligen Einzelfall zu prüfen ist, wie lange konkret Überbrückungsleistungen bis zu einer Ausreise zu gewähren sind. Diese gesonderte Prüfung obliegt zunächst dem Sozialhilfeträger.

13

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 193 SGG.

14

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).

 


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