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OLG Celle 1. Kartellsenat, Urteil vom 07.04.2016, 13 U 124/15 (Kart)

Art 101 Abs 1 AEUV, § 1 GWB, § 21 Abs 2 GWB, § 33 Abs 1 GWB

Verfahrensgang

vorgehend LG Hannover, 25. August 2015, Az: 18 O 91/15, Urteil
anhängig BGH, Az: KZR 59/16

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 25. August 2015 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger, ein Verein zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, nimmt die Beklagte - Herstellerin des Produkts „A.-Vitalkost“ - auf Unterlassung in Anspruch.

2

Bei „A.-Vitalkost“ handelt es sich um ein Lebensmittel für eine gewichtskontrollierende Ernährung, das die Beklagte als „das Abnehm-Produkt“ bezeichnet. „A.-Vitalkost“ wird in Apotheken, in Drogeriemärkten und durch verschiedene Anbieter im Internet vertrieben.

3

Anfang des Jahres 2014 - jedenfalls ab Februar - gab die Beklagte ein an Apotheker gerichtetes „einmaliges Aktions-Angebot“ heraus, das im Falle einer Direktbestellung einen 30 %igen Bar-Rabatt auf das genannte Produkt versprach, was mit den Worten eingeleitet wurde:

4

Wir wissen: Nur das geschulte Fachpersonal der Apotheke kann dem Kunden, der häufig auch Patient ist, die besondere Wirkungsweise und die besonderen Vorteile von A. vermitteln.

5

Gerne unterstützen wir Ihre Kompetenz und Ihr Engagement durch besondere Aktionsangebote“.

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Im Folgenden heißt es weiter:

7

„Ihr Engagement liegt darin, A. gut sichtbar, mindestens drei Dosen nebeneinander im Regal oder in unserem Gratis-Verkaufsdisplay, zu präsentieren und einen Verkaufspreis von 15,95 € nicht zu unterschreiten (…)“.

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Nach dem darunter abgedruckten Bestellformular mussten mindestens 12, durften aber maximal 90 Dosen pro Apotheke bestellt werden. Der Preis pro Dose sollte 11,20 € zzgl. 7 % Umsatzsteuer bei freier Lieferung betragen.

9

Zu Dauer um Umfang der Aktion wurde weiter ausgeführt:

10

„Die Aktion läuft bis zum 31.12.2014. Jede Apotheke kann nur einmal zu den Vorzugsbedingungen bestellen (auch wenn weniger als 90 Dosen bestellt werden). (…)“.

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Oberhalb der Unterschriftszeile findet sich schließlich folgender - im Fettdruck hervorgehobener - Hinweis:

12

Mit Nutzung dieses Aktionsangebots verpflichte ich mich, A. an gut sichtbarer Stelle mit mindestens drei Dosen nebeneinander oder im mitgelieferten Verkaufsdisplay in der Apotheke zu präsentieren und den VK-Preis von 15,95 € nicht zu unterschreiten.“

13

Der Kläger hält die in dem „Aktions-Angebot“ enthaltene Preisuntergrenze für kartellrechtswidrig, weswegen er die Beklagte erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert hat.

14

Er hat dazu die Auffassung vertreten, es handele sich um eine verbotene vertikale Preisbindung, die - weil eine Kernbeschränkung betroffen sei - in aller Regel als spürbar anzusehen sei, zumal die Beklagte einen Marktanteil von mehr als 20 % innehabe. Die Aktion habe sich - wie der Kläger behauptet hat - bundesweit an alle Apotheker gerichtet, und zwar für das gesamte Jahr 2014, wobei das Produkt - unstreitig - ganz überwiegend über Apotheken vertrieben werde. Es sei an eine unbestimmte Anzahl Apothekeninhaber gesandt worden. Sämtliche angeschriebenen Apotheker, die allesamt „A. Vitalkost“ in ihrem Sortiment hätten, hätten das Angebot auch wahrgenommen. Durch die bezweckte Vorteilsgewährung sei - so die Ansicht des Klägers - das Recht des Apothekers, seinen Weiterverkaufspreis selbst aufgrund eigener Entscheidung frei festzulegen, eingeschränkt worden, denn ihm sei als Abnehmer die Möglichkeit genommen worden, den erheblichen Aktionsrabatt ganz oder teilweise an die Verbraucher weiterzugeben, wodurch der Preis zu deren Nachteil künstlich hochgehalten werde.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

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Apothekern, die das Produkt „A. -Vitalkost“ vertreiben, Preisvorteile für die Einhaltung einer Preisuntergrenze anzukündigen oder derartige Preisvorteile tatsächlich zu gewähren,

18

wenn dies wie in der Anlage K 3.2

19

geschieht, indem die Beklagte in ihrer Werbemappe „Neues von A.“ an Apotheker mit der Ankündigung herantritt:

20

„Einmaliges Aktions-Angebot:

21

30 % Bar-Rabatt auf A.

22

23

Gerne unterstützen wir ihre Kompetenz und ihr Engagement durch besondere Aktionsangebote. Heute bieten wir Ihnen eine Direktbestellung bei A. mit 30 % Bar-Rabatt an. Ihr Engagement liegt darin, A. gut sichtbar, mindestens drei Dosen nebeneinander im Regal oder in unserem Gratis-Verkaufsdisplay, zu präsentieren und einen Verkaufspreis von 15,95 € nicht zu unterschreiten.

24

25

Mit Nutzung dieses Aktionsangebots verpflichte ich mich, A. an gut sichtbarer Stelle mit mindestens drei Dosen nebeneinander oder im mitgelieferten Verkaufsdisplay in der Apotheke zu präsentieren und den VK-Preis von 15,95 € nicht zu unterschreiten“;

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2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, anzudrohen;

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sowie

28

3. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger 219,35 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent [zu ergänzen: -punkten] über dem Basiszinssatz seit dem 7. März 2014 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

31

Sie hat die Auffassung vertreten, die Werbung mit dem „Aktionsangebot“, sei zulässig. Ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäische Union (AEUV) liege nicht vor. Jedenfalls sei die Werbung gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV zuzulassen. Bei der Auslegung der Norm seien die Leitlinien der Europäischen Kommission für vertikale Beschränkungen (2010/C 130/01), die allerdings nicht schematisch anzuwenden seien, zu berücksichtigen. Randziffer 225 der Leitlinien sehe - hier zu kombinierende - Ausnahmen vor. Dies gelte etwa für „beratungsintensive“ Produkte. Um ein solches handele es sich bei „A.-Vitalkost“. Denn es sei ein Lebensmittel, das den strengen Vorschriften der Diätverordnung unterliege und bei dem eine Reihe von Hinweisen zwingend zu beachten seien. Das Produkt könne daher nicht als unkompliziert gelten, weshalb sie - die Beklagte - sich auch mit der Aufforderung an die Apotheker gewandt habe, die Kunden fachgerecht zu beraten. Zweck des Angebots sei es gewesen, den Apotheker mit seiner aufgrund der Preisbindung höheren Marge in seiner besonderen Beratungskompetenz zu unterstützen. Die Preisbindung habe auch einen Anreiz darstellen sollen, dass der Apotheker die Kunden berate, weshalb dies den Kunden insgesamt zugute habe kommen sollen. Überdies habe es sich um eine einmalige, zeitlich begrenzte Aktion gehandelt, weshalb nicht von einer Marktabschottung auszugehen sei und es an der „Spürbarkeit“ fehle. Da sich Apotheker nicht bevorrateten, habe sich die Aktion maximal über einen Zeitraum von zwei Wochen auswirken können. Da die Aktion über das ganze Jahr verteilt gewesen sei und der Apotheker - wenn er das Angebot überhaupt habe in Anspruch nehmen wollen - habe sich aussuchen können, wann er es in Anspruch nehme, habe das Angebot nicht dazu führen können, dass das Produkt in allen Apotheken gleichzeitig zu einem festen Verkaufspreis hätte angeboten werden können. Hinzu komme, dass - unstreitig - keine Kontrollen angekündigt oder vorgenommen worden seien und Druck auf die Apotheker sei nicht ausgeübt worden sei. Zudem liefere die Beklagte ihr Produkt nur an den pharmazeutischen Großhandel und an Apotheken, wobei der Anteil der Apotheken insoweit - ebenfalls unstreitig - nur 15 % betrage.

32

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG klagebefugte Kläger könne von der Beklagten die Unterlassung von Preisuntergrenzen wie in dem an die Apotheken gerichteten Angebot verlangen. Die Vereinbarung verstoße gegen § 1 Abs. 1, § 21 Abs. 2 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Auch wenn der Verkaufspreis nicht konkret festgelegt werde, bedeute die Preisuntergrenze eine vertikale Wettbewerbsbeschränkung, die mit den genannten Vorschriften nicht vereinbar sei. Die Preisbindung sei auch nicht nach Art. 101 Abs. 3 AEUV zulässig. Zwar könnten nach Maßgabe der Leitlinien für vertikale Beschränkungen bei Vereinbarungen zwischen Unternehmern Preisbedingungen zweiter Hand zugelassen werden, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung und -verteilung oder zur Förderung des rechtlichen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitrügen, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt würden, die für die Verwirklichung der Ziele unerlässlich seien. Konkrete Umstände seien aber nicht dargelegt. A. sei insbesondere seit mehreren Jahren auf dem Markt eingeführt und bekannt. Es werde auch in Drogeriemärkten oder über das Internet von einer Vielzahl von Anbietern angeboten und beworben, ohne dass dabei eine besondere Beratung sichergestellt werde. Der von der Beklagten herausgestellte Beratungsbedarf könne daher nicht als Grundlage für Preisvereinbarungen herangezogen werden. Die Preisuntergrenze sei letztlich für diejenigen, die die Beratung vornähmen, eine Wettbewerbserschwernis gegenüber den nicht beratenden Betriebswegen. Gerade diejenigen, die nicht berieten, würden dadurch geschützt, dass die im Rahmen der Aktion zur Beratung verpflichteten Apotheken nicht in der Lage seien, die ihnen gewährten Preisvorteile zur weiteren Preissenkung und damit verstärktem Wettbewerb zu nutzen. Preisbindungen zweiter Hand sollten aber in erster Linie Einzelhändler mit hoher Serviceleistung davor schützen, dass Kunden bei Anbietern Beratungsleistungen in Anspruch nähmen, um anschließend bei anderen Wettbewerbern (sog. Trittbrettfahrern) einzukaufen. Es liege auch eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung vor. Die Aktion der Beklagten sei zumindest von Februar bis 31. Dezember 2014 gelaufen, weshalb sich der Mindestverkaufspreis im gesamten Zeitraum ausgewirkt habe. Die Aktion habe sich als Direktverkaufsaktion an alle Apotheken gerichtet, mithin einen bundesweit mit einer Vielzahl von Anbietern agierenden Vertriebsweg. Trotz Beschränkung der abgegebenen Menge auf 90 Dosen ergebe sich daraus ein ganz erheblicher Umsatz. Der Sachverhalt sei nicht mit der von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs für den Fall des Verzichts auf einen Preisaufschlag zu vergleichen [„1 Riegel extra“], denn der Apotheker werde gerade daran gehindert, mit (noch) geringeren Preisen für sich zu werben, um Absatzsteigerungen herbeizuführen und insbesondere im Wettbewerb mit anderen Vertriebswegen preislich noch konkurrenzfähiger zu sein.

33

Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt und ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Der Kläger habe nicht dargelegt oder bewiesen, dass es zu einer Vereinbarung zwischen der Beklagten und den Apotheken gekommen sei und eine solche Vereinbarung zu einer spürbaren Einschränkung des Wettbewerbs geführt habe bzw. die von ihr als Anlage K 3 vorgelegten Blätter überhaupt an eine oder mehrere Apotheken gesandt worden seien. Die Beklagte behauptet erneut, die Aktion habe sich bei jeder einzelnen Apotheke nur über eine Zeitdauer von maximal zwei Wochen auswirken können. Dem Apotheker - so meint sie - habe darüber hinaus freigestanden, das Angebot anzunehmen. Wirtschaftliche Nachteile eines Apothekers seien jedenfalls durch den 30 %igen Rabatt mehr als ausgeglichen worden. Auch die Kunden seien nicht spürbar beeinträchtigt worden, zumal das Produkt auch in Drogeriemärkten erhältlich gewesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 12. November 2015 Bezug genommen.

II.

34

Die Berufung der Beklagten ist begründet.

35

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Unterlassung eines „Aktionsangebots“ wie demjenigen, das aus der Anlage ersichtlich ist, gem. § 33 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 lit. a) GWB i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG, § 1, § 21 Abs. 2 GWB i. V. m. Art. 101 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht zu. Zwar sind die Voraussetzungen eines verbotenen Preiskartells im Grundsatz gegeben. Es mangelt aber an dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit.

36

a) Gemäß § 21 Abs. 2 GWB dürfen Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen anderen Unternehmen keine Nachteile androhen oder zufügen und keine Vorteile versprechen oder gewähren, um sie zu einem Verhalten zu veranlassen, das entweder nach dem Gesetz (Nr. 1) oder nach Art. 101 oder 102 AEUV (Nr. 2) nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf.

37

Nach § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Dem entspricht Art. 101 Abs. 1 AEUV (ex-Artikel 81 EGV), wonach alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarktes bezwecken oder bewirken, mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten sind. Dies gilt gem. lit. a) der Vorschrift insbesondere für die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen.

38

§§ 1 und 21 GWB schützen die Handlungsfreiheit des Unternehmers (vgl. Krauß, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1 Deutsches Kartellrecht, 12. Aufl., § 1 GWB Rn. 125; vgl. BGH, Urt. v. 8. Apr. 2003 - KZR 3/02, GRUR 2003, 637 ff., juris Rn. 17; vgl. BGH, Urt. v. 21. Febr. 1978 - KZR 7/76, GRUR 1978, 445 f., juris Rn. 26 f.). Für Art. 101 AEUV gilt nichts anderes (vgl. Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Europäisches Kartellrecht, 12. Aufl., Art. 101 AEUV, Rn. 175 f.).

39

b) Das „Aktions-Angebot“ der Beklagten erfüllt ohne weiteres die Erfordernisse des Verbotstatbestands.

40

Bei der in dem „Aktions-Angebot“ der Beklagten bei Bestellung von 12 bis 90 Dosen A. zu einem 30 %igen Bar-Rabatt enthaltenen Verpflichtungserklärung, den Verkaufspreis von 15,95 € nicht zu unterschreiten, handelt es sich grundsätzlich um eine verbotene Handlung in Form einer vertikalen Vereinbarung.

41

Vertikalverhältnisse sind solche von Angehörigen verschiedener Wirtschaftsstufen (Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 1 Rn. 61), mithin auch die hier in Rede stehende Beziehung zwischen der Beklagten als Herstellerin eines Produkts und den Apothekern als dessen potentiellen Abnehmern. Der zum Erhalt des Rabatts geforderte Mindestabgabepreis an den Verbraucher erfüllt die Voraussetzungen der in Art. 101 Abs. 1 lit. a) AEUV geregelten Wettbewerbsbeschränkung (Hengst, a. a. O., Rn. 266). Die Bindung kann einen Festpreis oder - wie hier - einen Mindestpreis betreffen (Hengst, a. a. O.). Die Festsetzung von Preisen durch Wettbewerber gehört dabei zu den sog. Kernbeschränkungen, die ohne nähere Prüfung ihrer Auswirkungen als wettbewerbsbeschränkend angesehen werden (Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht Bd. 1 EU/Teil 1, Art. 101 Abs. 1 AEUV, Rn. 235). Dabei sind Mindestpreisvereinbarungen die wichtigste Ausbildung eines verbotenen Preiskartells sind (Zimmer, a. a. O., Rn. 237).

42

Der Abschluss eines Vertrages auf der Grundlage des Angebots der Beklagten bewirkt die Einschränkung der Handlungsfreiheit der beteiligten Unternehmen, die gehindert sind, das Produkt „A.-Vitalkost“ zu einem günstigeren Preis als den vorgegebenen 15,95 € an den Endverbraucher abzugeben und damit - worauf das Landgericht zu Recht abgehoben hat - den ihnen gewährten nicht unbeträchtlichen Rabatt von 30 % nach ihrem Belieben weiterzugeben.

43

c) § 21 Abs. 2 GWB setzt weiter voraus, dass keine Nachteile angedroht oder zugefügt und keine Vorteile versprochen oder gewährt werden dürfen, die zu einem Verhalten veranlassen, das nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden dürfte. Es kommt daher nicht darauf an, dass eine entsprechende Vereinbarung oder sonstige Abrede zwischen den Apothekern und der Beklagten bereits zustande gekommen ist. Dass das „Aktions-Angebot“ Apothekern zugänglich gemacht worden und von diesem auch wahrgenommen worden ist, ergibt sich schon daraus, dass der Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, es seien ca. 2.500 Dosen bestellt worden. Anderes wäre auch lebensfremd. Daran ändert es nichts, dass einzelne Apotheker sich Werbung verbeten haben mögen. Die gem. § 21 Abs. 2 GWB erforderliche Zweckrichtung des Handelnden („um … zu“) ist jedenfalls nicht zweifelhaft.

44

In der Gewährung eines 30 %igen Rabatts liegt ein Vorteil im Sinne der Vorschrift, denn dadurch wird die Gewinnmarge der Apotheker - bezogen auf die abgenommenen 12 bis 90 Dosen „A.-Vitalkost“ - entsprechend erhöht. Die Lage des Unternehmens ist somit günstiger, als wenn die die Verwirklichung der Ankündigung unterblieben wäre (vgl. Notdurft, in: Langen/Bunte, a. a. O., § 21 GWB Rn. 59).

45

d) Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV ist jedoch die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung (etwa BGH, Urteil vom 8. April 2003 - KZR 3/02, GRUR 2003, 637 ff., juris Rn. 20; EuGH, Urt. v. 12. Dez. 2012 - C-226/11, GRUR Int. 2013, 285 ff., juris Tz. 17; Krauß, in: Langen/Bunte, a. a. O., § 1 GWB Rn. 163; Hengst, in: Langen/Bunte, a. a. O., Art. 101 AEUV Rn. 236 m. w. N. aus der Rspr. des Gerichtshofs der Europäischen Union). Vereinbarungen, die den Markt nur geringfügig beeinträchtigen, werden daher nicht erfasst (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2012, a. a. O., Tz. 16 m.w.N.). Damit sollen einer zu weiten Ausdehnung des Kartellverbots vorgebeugt und geringfügige Wettbewerbsbeschränkungen ausgeklammert werden (Hengst, a. a. O, m.w.N.).

46

aa) Die Auffassung der Klägerin, eine spürbare Wettbewerbseinschränkung sei stets gegeben, wenn der Marktanteil der beteiligten Unternehmen - in etwa - 20 % beträgt, teilt der Senat nicht. Dies gilt auch in Ansehung des hier gegebenen Verstoßes gegen eine sog. Kernbeschränkung (vgl. zu dem Begriff Art. 4 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen = Vertikal-GVO).

47

(1) Nach der Rechtsprechung der Europäischen Gerichte, die auch im Rahmen der Prüfung gem. § 1, § 21 Abs. 2 GWB zu berücksichtigen ist, bedarf es für die Feststellung der Spürbarkeit einer Gesamtbetrachtung der Verhältnisse, d.h. der Gesamtwürdigung der mit der Vereinbarung verfolgten Zwecke, der Struktur des Marktes, der Bedeutung der beteiligten Unternehmen und der Art der Wettbewerbsbeschränkung (vgl. EuG, Urteil vom 15. September 1998 - T-374, 375, 384 und 388/94, Tz. 102 f., zitiert nach juris, m.w.N.; EuGH, Urteil vom 10. Juli 1980 - 30/78 „Destillers“; Urteil vom 25. November 1971 - C-22/71). Eine rein quantitative Definition der Spürbarkeit, d. h. nach Marktanteilen, kommt hiernach nicht in Betracht, sondern die Spürbarkeit ist auch qualitativ unter Berücksichtigung der Schwere der Beschränkung und der sonstigen Marktverhältnissen zu bestimmen.

48

(2) Demgegenüber stellt die Kommission auf eine quantitative Konkretisierung der Spürbarkeit ab. Sie hat dazu die sog. De-minimis-Bekanntmachungen (vgl. ABl. C 368/13 v. 22. Dezember 2001 - 2001/C 368/07, oder ABl. C 291/1 v. 30. August 2014 - 2014/C 291/01) veröffentlicht. Hiernach ist der von den beteiligten Unternehmen gehaltene Marktanteil entscheidend. Wenn der von jedem der beteiligten Unternehmen gehaltene Marktanteil auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte 15 % überschreitet, soll die zwischen den Unternehmen getroffene Vereinbarung nicht als spürbar i. S. v. Art. 101 Abs. 1 AEUV anzusehen sein, sofern die Vereinbarung zwischen Unternehmen geschlossen wird, die keine tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerber auf diesen Märkten sind (vgl. Ziff. II. Nr. 8 lit. b) der Bekanntmachung 2014 und Ziff. II. Nr. 7 lit. b) der Bekanntmachung 2001).

49

Diese Negativdefinition der Spürbarkeit bedeutet jedoch nicht, dass Vereinbarungen zwischen Unternehmen, deren Marktanteile über den in dieser Bekanntmachung festgelegten Schwellen liegen, nach Auffassung der Kommission zwingend eine spürbare Beschränkung darstellen müssen. Vielmehr können auch solche Vereinbarungen lediglich geringfügige Auswirkungen auf den Wettbewerb haben und daher nicht dem Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV (ex-Art. 81 EG-Vertrag) unterliegen (vgl. Ziff. I. Nr. 3 der Bekanntmachung 2014, Ziff. I. Nr. 2 der Bekanntmachung 2001).

50

Die Bekanntmachung ist überdies weder für Gerichte noch für Behörden verbindlich (vgl. Ziff. I. 5 S. 3 der Bekanntmachung 2014 und Ziff. Ziff. I. Nr. 4 S. 3 der Bekanntmachung 2001 sowie EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2012, a. a. O., Tz. 24, 27, 29 und 30).

51

(3) Die von dem Kläger in Bezug genommene Fundstelle (Krauß, in: Langen/Bunte, a. a. O, § 1 GWB Rn. 167) besagt nichts anderes. Ihr kann jedenfalls nicht entnommen werden, dass bei einem Marktanteil eines betroffenen Unternehmens von ca. 20 % die Spürbarkeit des Verstoßes ungeachtet sonstiger Auswirkungen allein nach quantitativen Gesichtspunkten zu beurteilen ist.

52

Krauß verweist auf einen - vom Bundesgerichtshof (Beschluss vom 13. Januar 1998 - KVR 40/96, GRUR 1998, 739 ff.) bestätigten - Beschluss des Kammergerichts vom 29. Mai 1996 (Kart 18/95, NJW-RR 1997, 874 ff. ), der die Kartellrechtswidrigkeit eines von Versicherungsgesellschaften gegründeten Unternehmens, das als Ziel hatte, dämpfend auf das Niveau von Mietwagenpreisen einzuwirken. Das Kammergericht hatte damals ausgeführt, die von dem Unternehmen ausgehende Wettbewerbsbeschränkung sei geeignet, die Marktverhältnisse spürbar zu beeinflussen. Dass es nicht nur um theoretische Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit der Autovermieter gehe, werde schon aus der Marktbedeutung der Beschwerdeführer zu 2 bis 7 (die Anteile an der Gesellschaft hielten) deutlich. Auf sie entfielen etwa 20 % des Prämienaufkommens, was einen entsprechenden Anteil an den Regulierungsverbindlichkeiten ausmache dürfte. Die den Autovermietern drohenden Nachteile gingen jedoch über die Einbußen hinaus, die sich bei der Regulierung mit diesen Unternehmen ergäben. Auch zahlreiche andere Versicherer seien ihrem Beispiel gefolgt und hätten eine Regulierung oberhalb der dort von der Gesellschaft vorgegebenen Preise abgelehnt. Unabhängig davon, ob das Unfallersatzgeschäft einen eigenständigen Vermietermarkt bilde oder als Teil eines einheitlichen Automietmarkts anzusehen sei, müsse eine spürbare Beeinflussung angesichts der erreichten Dimension bejaht werden. Wenn das Volumen des Unfallersatzgeschäfts von 1,3 Mrd. DM im Jahre 1993 auf 0,9 Mrd. DM im Jahr 1994 zurückgegangen sei und schon die Gesellschafter Einsparungen in Höhe von 32 Mio. [DM] erwartet hätten, sei der Bereich nur theoretischer Auswirkungen erkennbar verlassen (KG, a. a. O., 878). Schon diese Erwägungen zeigen, dass das Kammergericht gerade eine Gesamtbetrachtung im eingangs dargestellten Sinn angestellt hat, weshalb die Entscheidung wegen der bloßen Erwähnung eines Marktanteils von ca. 20 % gerade nicht im Sinne des Klägers verstanden werden kann. Aus der nachfolgenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs folgt nichts anderes. Vielmehr heißt es ausdrücklich, eines Eingehens auf die Frage, welchen Marktanteil die Gesellschaft [dort Rechtsbeschwerdeführerin 1 = RF 1] mit dem nach den Vorstellungen ihrer Gesellschafter im Ergebnis angestrebten Geschäftsvolumen erreichen sollte, bedürfe es nicht (BGH, a. a. O., juris Rn. 32).

53

bb) Soweit der Kläger geltend macht, dass eine Spürbarkeit stets anzunehmen ist, wenn die Wettbewerbsbeschränkung „bezweckt“ ist, also auch bei Vereinbarungen zwischen Unternehmen mit einem Marktanteil von weniger als 15 % und erst recht bei solchen mit größeren Marktanteilen (vgl. De-minimis Bekanntmachung 2014, Ziff. II Nr. 13. S. 1; Bekanntmachung 2001, Ziff. II, Nr. 11, Unterpunkt 1. lit. a; vgl. auch Krauß, a. a. O, § 1 GWB Rn. 172), folgt der Senat dem nicht.

54

Um zu beurteilen, ob eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt ist, ist auf den Inhalt der Vereinbarung und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie stehen, abzustellen (EuGH, Urteil vom 11. September 2014 - C -67/13, juris Rn. 53 ff.). Dies dürfte allerdings auf die sog. Kernbeschränkungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 lit a AEUV ohne weiteres zutreffen (Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 1, EU Teil 1, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 177). Gleichwohl ist nicht in jedem Fall zwingend eine Spürbarkeit anzunehmen. Der Fußnote 2 der Bekanntmachung 2014/C 291/01 zu Ziff. II. Nr. 13. S. 1 ist dazu zu entnehmen, dass sich die Kommission in diesen Fällen vorbehält, von ihrem Ermessen Gebrauch zu machen und dementsprechend zu entscheiden, ob sie ein Verfahren einleitet. Dies ist dahin zu verstehen, dass auch in Fall eines Kernverstoßes die Spürbarkeit nicht zwingend zu bejahen ist. Im Übrigen ist erneut darauf hinzuweisen, dass es sich bei den von der Kommission aufgestellten Leitlinien nur um Empfehlungen handelt, die die Gerichte nicht binden (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2012, a. a. O., Tz. 29 und 30).

55

Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof im Jahr 2003 - zu diesem Zeitpunkt war die De-minimis-Bekanntmachung aus dem Jahr 2001, die sich noch auf ex-Art. 81 Abs. 1 EGV bezog, bereits in der Welt - im Zusammenhang mit der Prüfung eines Kartellverstoßes gem. § 14 GWB a.F., der durch die nunmehr geltende - zwar etwas anders gefasste, im Wesentlichen aber vergleichbare - Vorschrift des § 21 GWB n.F. ersetzt worden ist, im Zusammenhang mit einer vertikalen Preisbindung die Spürbarkeit der der Beeinträchtigung der Preisgestaltungsfreiheit geprüft und verneint (BGH, Urteil vom 8. April 2003 - KZR 3/02, a. a. O., Rn. 18 ff.).

56

Die im Katalog des Art. 101 Abs. 1 AEUV aufgeführten Regelbeispiele für typische Wettbewerbsbeschränkungen sind daher nicht absolut und per se verboten, sondern nur dann, wenn die allgemeinen Voraussetzungen des Kartellverbots festgestellt werden können, insbesondere die Merkmale der Handelsbeeinträchtigung und der Spürbarkeit (Hengst, a. a. O., Rn. 263).

57

Der Hinweis des Klägers auf den Erwägungsgrund 10 der Vertikal-GVO verfängt nicht. Hiernach sollte die Verordnung keine vertikalen Vereinbarungen freistellen, die Beschränkungen enthalten, die wahrscheinlich den Wettbewerb beschränken und den Verbrauchern schaden oder für die Herbeiführung der effizienzsteigernden Auswirkungen nicht unerlässlich sind; insbesondere vertikale Vereinbarungen, die bestimmte Arten schwerwiegender Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, wie die Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen für den Weiterverkauf oder bestimmte Arten des Gebietsschutzes, sollten daher ohne Rücksicht auf den Marktanteil der beteiligten Unternehmen von dem mit dieser Verordnung gewährten Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung ausgeschlossen werden. Dies bezieht sich jedoch zum einen auf den an dieser Stelle nicht in Rede stehenden Art. 101 Abs. 3 AEUV. Zum anderen lässt sich dem aus vorstehenden Gründen gerade nicht entnehmen, dass es auf das Kriterium der Spürbarkeit, mit dem eine zu starke Regulierung des Marktes vermieden werden soll, nicht ankommen soll.

58

Schließlich lässt sich auch der vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 13. Dezember 2012 (C-226/11 „Expedia“) nicht entnehmen, dass es auf das Kriterium der Spürbarkeit bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden nicht mehr ankommen soll und dadurch die vom Bundesgerichtshof gem. Urteil vom 8. April 2003 aufgestellten Grundsätze (vgl. auch nachfolgend) überholt sind. Vielmehr trifft der Gerichtshof die Unterscheidung zwischen „bewirkten“ und „bezweckten“ Wettbewerbsbeschränkungen seit dem Jahr 1966 (vgl. EuGH, Urt. v. 13. Juli 1966 - Rechtssachen 56 und 58/64, S. 390 f.), weshalb dieser Gesichtspunkt nicht neu ist und auch schon bei Erlass der Entscheidung im Fall „1 Riegel extra“ bekannt war.

59

cc) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Verbotstatbestand nicht erfüllt, wenn sich der durch die beanstandete Verkaufsförderaktion ergebende Eingriff in die Preisgestaltungsfreiheit der Einzelhändler nur für eine kurze Zeitspanne und praktisch nicht spürbar auswirkt (BGH, Urt. v. 8. Apr. 2003, a. a. O., Rn. 17, 18). Dies hat der Bundesgerichtshof für eine Fallgestaltung entschieden, in der Einzelhändlern durch eine im Fernsehen bekannt gemachte Werbeaktion „1 Riegel extra“ im Ergebnis aufgezwungen worden war, eine Packung Schokoladenriegel mit einem Riegel mehr als üblich zu dem gleichen Preis zu verkaufen wie die Normalpackung. Der Bundesgerichtshof hat eine spürbare Beeinträchtigung der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner der dortigen Beklagten, verneint, weil die Aktion auf einem Zeitraum von sechs Wochen beschränkt war und zudem gerade wegen der Werbeaktion eine Umsatz- und Ertragssteigerung durch eine vorübergehende Absatzsteigerung bei den Händlern zu erwarten war, von der sie ihrerseits profitierten (BGH, a. a. O., Rn. 19, 20). Demgegenüber fiel der Verzicht auf einen Preisaufschlag wirtschaftlich nicht ins Gewicht (BGH, a. a. O.).

60

Auch wenn es vorliegend um den umgekehrten Fall geht, dass das Produkt nicht zu einem günstigeren Preis verkauft werden darf, sind die dort angestellten Erwägungen übertragbar.

61

Eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung ist hiernach zu verneinen.

62

Die Aktion der Beklagten war zeitlich auf die einmalige Abnahme von 12 bis 90 Dosen „A.-Vitalkost“, d.h. auf eine nicht besonders große Menge, beschränkt und konnte - musste aber nicht - von jedem Apotheker nur einmal wahrgenommen werden. Dass sich Apotheker regelmäßig nicht bevorraten, sondern ein Produkt nach Bedarf bestellen, wie die Beklagten vorgetragen und durch ihren Geschäftsführer A. T. im Verhandlungstermin vor dem Senat nochmals bestätigt hat, was aber ohnedies naheliegt, hat der Kläger nicht bestritten. Ferner hat der Geschäftsführer der Beklagten - was dem Senat plausibel erscheint - angegeben, die Menge von 90 Packungen würden allenfalls Großapotheken bestellen. Es ist daher wahrscheinlich, dass nicht alle Apotheker die Höchstmenge abgenommen haben, sondern eine Vielzahl auch ggf. deutlich weniger bestellt hat. Nach den - vom Kläger allerdings bestrittenen - Angaben des Geschäftsführers der Beklagten sollen infolge des „Aktions-Angebots“ ohnehin nur ca. 2.500 Dosen „A.-Vitalkost“ bestellt worden sein. Dessen ungeachtet lag das mögliche Bestellvolumen eines Apothekers von „A.-Vitalkost“ zum Vorzugspreis von 11,20 € netto (zzgl. 7 % Umsatzsteuer 11,98 € brutto) zwischen minimal, d.h. bei zwölf Dosen, 134,40 € netto (= 143,80 € brutto) und maximal, bei 90 Dosen, 1.008,00 € netto (1.078,56 € brutto).

63

Dass die Bestellung während des ganzen Jahres 2014 oder zumindest in den Monaten Februar bis Dezember möglich war, ist hingegen schon wegen der beschränkten Menge zu vernachlässigen. Dass das Angebot der Beklagten - wie der Kläger es verstehen will - bedeuten sollte, dass die Preisbindung sich nicht nur auf die zum Sonderpreis bestellten Produkte bezog und sich erledigte, sobald die in diesem Zusammenhang erworbenen Verpackungen verkauft waren, sondern für sämtliche Dosen „A.-Vitalkost“ gelten sollte, auch wenn sie außerhalb des Aktionsangebots bestellt worden waren, sofern sie nur im Jahr 2014 (oder in den Monaten Februar bis März) verkauft wurden, wie der Kläger meint, ist hingegen fernliegend. Auch wenn der Wortlaut des „Aktions-Angebots“ - allerdings erst bei Betrachtung des Textes speziell auf der Grundlage des Klägervortrags - eine solche Interpretation theoretisch zulässt, spricht doch der eindeutige Bezug zu der Direktbestellung im Umfang von 12 bis 90 Dosen und der allein darauf gewährte Bar-Rabatt von 30 % dagegen. Dass das Angebot - auch für die Apotheker als Abnehmer - nicht im Sinne des Klägers aufzufassen war, zeigt sich schon an dem Fall einer erst im Dezember 2014 vorgenommenen Bestellung zum Sonderpreis, die ersichtlich keine Rückwirkung für das Jahr 2014 mehr entfalten konnte. Es liegt vielmehr nahe, dass die Beklagte den Vertriebsweg ihres Produkts über die Apotheken stärken wollte, ohne den üblicherweise gezahlten Endverbrauchspreis „aufzuweichen“, was nur bei der rabattierten Menge des Produkts zu befürchten war. Dazu passt, dass der Geschäftsführer der Beklagten vor dem Senat erklärt hat, sein Unternehmen gebe „A. -Vitalkost“ nur an den Apothekengroßhandel und Apotheken direkt ab und nicht auch an Drogeriemärkte, wobei er zu erkennen gegeben hat, dass er sich zum einen nicht erklären kann, woher genau die Drogeriemärkte ihre Ware beziehen, und zum anderen ihm ein Vertrieb ausschließlich über Apotheken am liebsten wäre.

64

Zwar lässt sich nicht feststellen, dass - wie die Beklagte behauptet - eine Apotheke die abgenommenen Dosen „A.-Vitalkost“ durchschnittlich innerhalb eines Zeitraums von nur maximal zwei Wochen verkaufen wird. Gleichwohl ging es vorliegend nur um eine begrenzte Menge und die Aktion war zeitlich beschränkt. Dass ein Apotheker sich hätte gezwungen sehen müssen, in der Zeit des „Aktions-Angebots“ auch etwaige noch aus anderen Chargen in seinem Geschäft befindliche Ware zu demselben Preis zu verkaufen wie die vergünstigt bestellten Dosen „A.-Vitalkost“, ist nicht anzunehmen. Vielmehr hätte er nach Abverkauf jener Dosen etwaige Bestände ohne weiteres wieder zu dem von ihm selbst bestimmten „Normalpreis“ verkaufen können. Dass ein Apotheker nennenswerte Bestände vorhielt, ist aus oben genannten Gründen ohnehin nicht wahrscheinlich.

65

Soweit die Apotheker den ermäßigten Preis nicht oder jedenfalls nur in beschränktem Umfang an den Endkunden weitergeben durften, ist dies durch die infolge des vorgegebenen Endpreises zugleich sichergestellte Gewinnmarge von 30 % hinreichend kompensiert worden. Anhalt dafür, dass sich das Produkt nicht hätte verkaufen lassen, der Apotheker also „darauf sitzen“ geblieben wäre, gibt es nicht, zumal das Produkt etwa in Drogeriemärkten - wenn überhaupt - nur wenig günstiger, im Übrigen aber zu vergleichbaren oder sogar teureren Preisen angeboten wurde (vgl. dazu nachfolgend). Eine Drucksituation, die den Fall „ein Riegel extra“ auszeichnete, weil sich die Händler der Aktion schon wegen der öffentlichen Bekanntmachung nicht entziehen konnten, gab es vorliegend gerade nicht. Vielmehr konnten die Apotheker entscheiden, ob sie sich auf das Angebot einlassen wollten oder nicht und ihre Ware nicht zum Vorzugspreis bestellten, ohne dass anzunehmen war, dass ihnen dies - im Vergleich zur Konkurrenz - Absatznachteile beschert hätte. Dem Umstand, dass es vorliegend - anders als in dem Sachverhalt, der dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorlag - nicht um die fehlende Möglichkeit der Preiserhöhung, sondern um die beschränkte Weitergabe von Rabatten geht, was der Kläger hervorgehoben hat, ist insoweit keine durchgreifende Wirkung beizumessen.

66

Dass die Apotheker darin beschränkt waren, den Rabatt an die Kunden weiterzugeben, konnte sie allerdings im Vergleich zu sonstigen Anbietern - denen ein solch vergünstigtes Angebot aber nicht unterbreitet worden ist - theoretisch beeinträchtigen, weil diese ihrerseits in der Lage gewesen wären, das Produkt günstiger anzubieten und damit Verbraucher abzuwerben. So ist der Werbung des Drogeriemarkts R. (Anlage K 11, Bl. 97 GA) zu entnehmen, dass dort das Produkt zum Preis von 14,99 €, mithin knapp einen Euro günstiger abgegeben wurde. Dieser Nachteil wird jedoch durch die höhere Gewinnmarge der Apotheker ausgeglichen. Den vom Kläger eingereichten Anlagen ist überdies zu entnehmen, dass Mitbewerber das Produkt auch durchaus teurer anbieten (17,49 € im R. Online-Shop, 17,49 € bei a..de, Anlage K 15, Bl. 101). Im Apothekenhandel wird das Produkt ebenfalls teilweise deutlich teurer angeboten (vgl. Online-Apotheke A. Normalpreis 20,75 €, herabgesetzt auf 16,99 €, Anlage K 13, Bl. 99 GA, oder S. - die Versandapotheke: ebenfalls 20,75 € Normalpreis, herabgesetzt auf 16,95 €, Bl. 100 GA). Das unternehmerische Risiko, die erworbenen Packungen „A.-Vitalkost“ verkaufen zu können, war danach nicht signifikant gesteigert. Dem Verbraucher stand es indes frei, sich mit „A.-Vitalkost“ günstiger in einem Drogeriemarkt einzudecken.

67

Hinzu kommt, dass der Kläger zwar vorträgt, der Marktanteil der Beklagten für den Bereich kalorienarmer Ernährung zur Gewichtsverringerung liege bei (weit über) 20 %. Dessen ungeachtet ist aber zu berücksichtigen, in welchem Umfang die Märkte zwischen Herstellern und Händlern sowie zwischen Händlern und Verbrauchern von dem „Aktions-Angebot“ betroffen sind. Hätten sämtliche deutschen Apotheken - nach Vorbringen des Klägers im Jahr 2014 noch 20.441 an der Zahl - das Angebot von maximal 90 Packungen ausgeschöpft, hätte dies ein Volumen von ca. 1,8 Mio. Stück betragen. Tatsächlich dürfte die Menge aus oben genannten Gründen aber darunter gelegen haben. Nach dem vom Kläger in Bezug genommenen und insoweit gerade nicht in Zweifel gezogenen im Internetportal „Apotheke ad hoc“ veröffentlichten Artikel (Anlage K 16, Bl. 120 f. GA) wurden allein im Monat Mai 2013 ca. 2,5 Mio. Packungen „A.-Vitalkost“ nur in Vor-Ort-Apotheken abgegeben. Damit ist noch nicht der Vertrieb von „A.-Vitalkost“ und Produkten anderer Wettbewerber in Drogeriemärkten wie „R.“ oder „d.“ sowie ferner im Direktversand oder über Internet-Apotheken erfasst. Dem Bericht zufolge sollen monatlich rd. insgesamt 8,3 Mio. Packungen an Schlankheitsmitteln, Anti-Adiposita oder Reduktionsdiäten über Offizin- und Versandapotheken verkauft werden, was folglich nur einem Bruchteil der insgesamt auf allen Vertriebswegen verkauften Produkten entspricht. Allein diese Betrachtung zeigt, dass die gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen und damit die für die Apotheker und/oder die Endverbraucher mit der Aktion der Beklagten verbundenen wirtschaftlichen Nachteile begrenzt waren. Die vom Kläger bevorzugte Einschränkung des Marktes nur auf die Produkte „A.-Vitalkost“ und das Produkt des größten Konkurrenten „Y.C.“ erscheint demgegenüber zu eng.

68

e) Auf den Ausnahmetatbestand des Art. 101 Abs. 3 AEUV, wonach die Be-stimmungen des Absatzes 1 etwa auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind (lit. a) oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Ware den Wettbewerb auszuschalten (lit. b), für nicht anwendbar erklärt werden können, kommt es daher nicht mehr an.

69

Dessen Eingreifen wäre jedoch zu verneinen.

70

Art. 101 Abs. 3 AEUV sieht keine generelle, auf bestimmte Kartelltypen bezogene Freistellung vom Kartellverbot vor; vielmehr können theoretisch alle nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verbotenen Vereinbarungen etc. unter den Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV erlaubt sein (Hengst, a. a. O., Art. 101 Rn. 361). Grund ist, dass gerade mit vertikalen Vertriebsvereinbarungen auch Vorteile für die Verbesserung der Warenverteilung und die Erbringung von Dienstleistungen einhergehen können, die in erheblichem Umfang eine Freistellung zwar wettbewerbsbeschränkender, aber effizienzfördernder vertikaler Vereinbarungen vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV zulassen (vgl. Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht Band I, EU Teil 1, 5. Aufl., Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 174). Die Kommission hat daher - gestützt auf eine entsprechende Ermächtigung des Rates - eine Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalvereinbarungen erlassen (= Vertikal-GVO).

71

Ungeachtet der Vorschrift des Art. 4 lit. a Vertikal-GVO, wonach die Freistellung gem. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO nicht gilt, dürften Effizienzgewinne im Einzelfalls auch eine Preisbindung rechtfertigen, weshalb einem Unternehmen gleichwohl die Einrede der Effizienz zustehen dürfte (vgl. Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. EU C 2010/130/01, Tz. 223 ff., 225).

72

Akzeptable Effizienzgewinne kommen hier mit Blick auf die Erwägungen in den Leitlinien (a. a. O., vgl. Tz. 225) insoweit in Betracht, als die Beklagte geltend macht, durch die zusätzliche Marge solle der Apotheker in die Lage versetzt werden, eine zusätzliche Kundenberatung anzubieten. Denn wenn genügend Kunden solche Beratungsdienste in Anspruch nehmen, bevor sie ihre Wahl treffen, allerdings dann das Produkt zu einem billigeren Preis bei Einzelhändlern kaufen, die eine derartige Beratung nicht anbieten (und denen auch keine zusätzlichen Kosten entstehen), dann können Einzelhändler mit hoher Serviceleistung diese Beratungsdienste, die die Nachfrage nach dem Produkt des Anbieters steigern, einschränken oder abstellen. Preisbindungen zweiter Hand können helfen, derartiges Trittbrettfahren auf der Vertriebsebene zu verhindern (Leitlinien, a. a. O.). Voraussetzung ist jedoch, dass die Preisbindung zweiter Hand auch einen Anreiz darstellt, um etwaiges Trittbrettfahren von Einzelhändlern in Bezug auf diese Dienstleistung auszuschalten und die angebotene Kundenberatung vor dem Verkauf den Kunden - im Sinne einer qualitativen Effizienzverbesserungen (vgl. Ellger, a. a. O., Art. 103 Abs. 3 AEUV, Rn. 156) - insgesamt zugutekommt (Leitlinien, a. a. O.).

73

Der Senat folgt der Einschätzung der Beklagten, ihr Produkt sei besonders beratungsintensiv, jedoch nicht. Anderes ergibt sich auch nicht aus den Vorschriften der DiätV oder § 1a Abs. 11 lit. a Apothekenbetriebsordnung. Die von der von der Beklagten vor allem in Bezug genommene Vorschrift des § 21a DiätV beschränkt sich auf die Kennzeichnungspflicht, was mit echtem Beratungsbedarf nicht gleichzusetzen ist. Ein solcher Beratungsbedarf ist für das Produkt der Beklagten, das u.a. aus Soja, Bienenhonig und Joghurt besteht und lediglich in Flüssigkeit aufgelöst werden muss, auch nicht erkennbar. Das Produkt dürfte aufgrund der auf der Verpackung angebrachten Hinweise vielmehr im Wesentlichen selbsterklärend sein. Beratungsbedarf aufgrund der besonderen gesundheitlichen Konstellation des Kunden - etwa Vorerkrankungen oder Unverträglichkeiten - dürfte die Ausnahme darstellen. Das Bestellvolumen von maximal 90 Dosen steht zudem der Nachhaltigkeit des Wunsches nach einer Unterstützung der Beratungstätigkeit entgegen. Ob darin ein ausreichender Anreiz liegen könnte, ein etwaiges Trittbrettfahren von Einzelhändlern in Bezug auf diese Dienstleistungen auszuschalten, erscheint zweifelhaft.

74

Das Produkt der Beklagten ist ferner seit vielen Jahren auf dem Markt eingeführt und etabliert. Eine mit der Markteinführung vergleichbare Fallgestaltung (vgl. Leitlinien Tz. 225), ist daher ebenso wenig gegeben.

75

f) Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung bezieht sich ausdrücklich nur auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche gem. § 11 Abs. 1 UWG. Im Übrigen gilt für Ansprüche aus § 33 GWB die Regelverjährung gem. § 195 BGB (Bornkamm, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, § 33 Rn. 172), die gem. § 199 BGB erst am 1. Januar 2015 zu laufen begonnen haben kann und folglich noch nicht abgelaufen ist.

76

2. Ein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten, der sich aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677, 683, 670 ergeben kann (vgl. Kammergericht, Urt. v. 19. Sept. 2013 - 2 U 8/09 Kart, WRP 2013, 517, juris Rn. 95; OLG Schleswig, Urt. v. 5. Juni 2014 - 16 (Kart) U 154/13, WRP 2014, 1112, juris Rn. 92 ff.), steht dem Kläger folglich ebenfalls nicht zu.

III.

77

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 03.03.2016 gibt keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

IV.

78

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO hat der Senat nicht.

79

Auch der Schriftsatz der Beklagten vom 24.03.2016 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Der Senat hat über das Urteil in voller Besetzung beraten und abgestimmt. Der Schriftsatz vom 24.03.2016 ist eingegangen, nachdem Richter am Oberlandesgericht L. bereits aus dem Senat ausgeschieden war. Die Entscheidung über den Wiedereröffnungsantrag der Beklagten ergeht deshalb in der verbleibenden Besetzung (vgl. BGH, Urt. v. 01.02.2002 - VZR 357/00).

 


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