Logo Niedersächsisches Landesjustizportal

Rechtsprechung der niedersächsischen Justiz

Dokumentansicht

OLG Celle Vergabesenat, Beschluss vom 30.01.2020, 13 Verg 14/19, ECLI:DE:OLGCE:2020:0130.13VERG14.19.00

§ 57 Abs 1 VgV, § 146 BGB, § 148 BGB, § 150 Abs 1 BGB

Verfahrensgang

vorgehend Vergabekammer Niedersachsen, 25. Oktober 2019, Az: VgK-36/2019


Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Entscheidung der Vergabekammer vom 25. Oktober 2019 aufgehoben.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung der Angebote der Antragstellerin zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin hat der Antragsgegner zu tragen.

Die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 685.611,40 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung vom 29. April 2019 europaweit im offenen Verfahren einen Lieferauftrag über die Lieferung von Materialien und Logistik für den Breitbandausbau im Landkreis … aus. Unterteilt war der Lieferauftrag in vier Lose. Die Antragstellerin reichte fristgerecht Angebote auf die ausgeschriebenen Lose 2, 3 und 4 ein. Die Bindefrist der Angebote lief ursprünglich bis zum 30. Juli 2019. Nach den Leistungsverzeichnissen waren für die Lieferung Festpreise anzubieten, die Gültigkeit für die gesamte Laufzeit der Rahmenverträge bis zum Ende des Jahres 2022 haben sollten. Zu diesen Preisen sollten dann sukzessive Einzelabrufe erfolgen, wobei die Lieferung des bereitzustellenden Materials innerhalb von fünf Werktagen nach jedem Abruf zu erfolgen hatte. In der Position 01.01 wurde für die LDL-Kabel unter der Überschrift „Übertragungstechnische Eigenschaften“ ein bestimmter Dämpfungswert gefordert. Zuschlagskriterien waren der Preis mit einer Gewichtung von 67,5 %, die Lieferzeiten (5 %), die Bereitschaft zur Rücknahme von nicht verbrauchten Materialien (5 %) sowie das Konzept für die Logistik und Bestellabwicklung (22,5 %).

2

Nach Prüfung der eingegangenen Angebote gab der Landkreis … eine vorläufige Vergabeempfehlung vom 16. Juli 2019 ab, die Grundlage eines Beschlusses des Kreisamtes vom 19. Juli 2019 war. Der Inhalt dieser Empfehlung sowie des Beschlusses sind nicht bekannt.

3

Zuvor waren mehrere Bieter, unter anderem auch die Antragstellerin, mit Schreiben vom 10. Juli 2019 für die Lose 3 und 4 zur Nachreichung von Unterlagen aufgefordert worden, wofür eine Frist zunächst bis zum 17. Juli 2019 gewährt wurde, die anschließend am 16. Juli 2019 bis zum 24. Juli 2019 verlängert wurde. Die Beigeladene zu 2 forderte der Antragsgegner mit Schreiben vom 23. Juli 2019 ebenfalls zur Nachreichung von Unterlagen auf mit einer Frist zum 30. Juli 2019, nachdem – wie aus der Dokumentation gem. § 8 VgV in der Vergabeakte (Beiakte 1) hervorgeht – bei einer „nochmaligen Prüfung festgestellt [wurde], dass die Berücksichtigung der Angebote 1 und 2 der Beigeladenen zu 2 rechtlich vertretbar sein dürfte“.

4

Am 22. Juli 2019 stellte der Antragsgegner eine Nachricht auf der elektronischen Vergabeplattform ein unter dem Betreff „Verlängerung der Bindefrist“. In der Nachricht bat der Antragsgegner um Kenntnisnahme der als Anhang beigefügten pdf-Dokumente. Darin enthalten war eine Bitte um Verlängerung der Bindefrist bis zum 22. September 2019 sowie um Bestätigung der Verlängerung mittels eines beigefügten Vordrucks über die elektronische Plattform bis zum 30. Juli 2019. Ob und wenn ja mit welchem Inhalt der Antragsgegner die Verlängerung der Bindefrist auch per E-Mail von den Bietern verlangte, ist streitig.

5

Die Antragstellerin reichte am 24. Juli 2019 nach verschiedenen Telefonaten mit dem Antragsgegner die mit Schreiben vom 10. Juli 2019 geforderten Unterlagen nach. Eine ausdrückliche Bestätigung der Verlängerung der Bindefrist über die elektronische Vergabeplattform und/oder per E-Mail erfolgte seitens der Antragstellerin nicht.

6

Am 3. September 2019 ergänzte der Antragsgegner einen unter dem Datum vom 5. September 2019 abgeschlossenen Vermerk über die technischen und rechtlichen Auswertungen der Angebote (Anlage 8, Beiakte 9 der Vergabeakte) bezüglich der Antragstellerin dahingehend, dass ihre Angebote auszuschließen seien. Auf die Anlage 8 nahm der Antragsgegner auch in der Dokumentation gem. § 8 VgV Bezug, in der er allerdings unter der Überschrift „finale formelle Auswertung der Angebote“ am 10. September 2009 in einer Tabelle in der Spalte „Ausschluss (+)/(-)“ für die Antragstellerin ein „(-)“ eintrug.

7

Mit Schreiben vom 10. September 2019 forderte der Antragsgegner einige Bieter – darunter die Beigeladenen, jedoch nicht die Antragstellerin – zu einer erneuten Bindefristverlängerung bis zum 2. Oktober 2019 auf.

8

Mit Schreiben vom 11. September 2019 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihre Angebote auf alle drei Lose ausgeschlossen worden seien. In Bezug auf Los 2 wurde dies zunächst mit einer Überschreitung des Dämpfungswerts des angebotenen LWL-Kabels begründet. Für die Lose 3 und 4 stützte der Antragsgegner den Ausschluss auf die nicht übersandte Bestätigung der Verlängerung der Bindefrist. Gleichzeitig kündigte der Antragsgegner an, den Zuschlag für die Lose 3 und 4 nicht vor dem 23. September 2019 an die Beigeladene zu 2 bzw. die Beigeladene zu 1 erteilen zu wollen. Der Zuschlag für das Los 2 sollte ausweislich des Vergabevermerks ebenfalls an die Beigeladene zu 1 erfolgen.

9

Der hierauf erhobenen Rüge der Antragstellerin vom 17. September 2019, mit der nunmehr auch die Bestätigung der Bindefristverlängerung auf dem Vordruck des Antragsgegners und datiert auf den 29. Juli 2019 eingereicht wurde, half der Antragsgegner nicht ab. In der Rügeantwort vom 19. September 2019 stützte der Antragsgegner den Ausschluss für das Los 2 nunmehr auf die Begründung, es sei in den Datenblättern für die LWL-Kabel ein fehlerhafter Dämpfungswert benannt. Im Übrigen würden die Ausführungen zu der nicht verlängerten Bindefrist auch für dieses Los gelten.

10

Den von der Antragstellerin daraufhin am 20. September 2019 erhobenen Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, der Antrag sei bereits unzulässig, soweit die Antragstellerin die Überprüfung des zulässigen Umfangs des Zugriffs des öffentlichen Auftraggebers auf die in der Vergabeplattform hinterlegten Daten begehre. Mit dieser erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Rüge sei die Antragstellerin präkludiert, weil es sich um einen Sachverhalt handele, zu dem die Antragstellerin bereits mit Zugang zu der Vergabeplattform ihr Einverständnis erteilt habe. Überdies bestehe innerhalb der Entscheidungsfrist nach § 167 GWB weder die Zeit noch die Notwendigkeit, die Zuständigkeit der Vergabekammer abseits der gesetzlichen Zuweisung auf datenschutzrechtliche Fragen auszudehnen. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig sei, sei er unbegründet. Der Antragsgegner sei gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2, 4 VgV ohne eigenes Ermessen verpflichtet gewesen, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, weil diese die Aufforderung zur Verlängerung der Bindefrist nicht erfüllt habe. Zwar erkenne die Vergabekammer keine Abweichung vom Inhalt der Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV. Allerdings stehe die nicht abgegebene Erklärung über die Verlängerung der Bindefrist einer nicht abgegebenen Unterlage gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV gleich. Das Angebot der Antragstellerin sei gemäß §§ 146, 148 BGB ohne die Bindefristverlängerung erloschen. Zwar hätte der Antragsgegner auch nach Ablauf der Bindefrist den Zuschlag erteilen können, was dann als neues Angebot an den Bieter anzusehen gewesen wäre. Daraus folge aber keine Verpflichtung des Auftraggebers, ein solches Angebot abzugeben. Bedeutsam sei insoweit die Rechtsprechung im Zivilrecht – insbesondere die Entscheidungen des BGH „Verschobener Zuschlag I bis III“ aus dem Jahre 2009 –, wonach ein Bieter, dessen Angebot nach Ablauf der Bindefrist den Zuschlag erhalte, andere Preise berechnen dürfe. Diese Berechtigung ergebe sich aus § 2 VOB/B oder § 6 Abs. 6 VOB/B, aber auch gemäß § 642 BGB. Eine solche Konstellation versuche der Antragsgegner hier zu verhindern. Von den Verfahrensbeteiligten zitierte Entscheidungen aus der Zeit vor 2009 seien durch die in der Rechtsprechung des BGH liegende „Zäsur“ überholt. Bei Materiallieferungen für eine Bauleistung sei der Zeitpunkt der Lieferung vergleichbar wichtig wie bei der eigentlichen Bauleistung, wenn die Lieferung termingenau zum vorgesehenen Bauzeitpunkt zu erfolgen habe. Die Vergabekammer habe zu prüfen, ob der Antragsgegner zum Zeitpunkt seiner Zuschlagsentscheidung habe sicher sein können, dass die Antragstellerin sich auch ohne Abgabe der Bindungserklärung an ihr Angebot gebunden bzw. gehalten hätte, ohne Kostensteigerungen, die im vorliegenden Fall insbesondere für Lichtschwellenleiter aus Glasfaser und für Erdölpreise in Betracht kämen, geltend zu machen. Die Antragstellerin habe ihre vorvertraglichen Pflichten als Bieter verletzt, indem sie die Vergabeplattform und ihren E-Mail-Account nicht geprüft habe. Aus den vom Antragsgegner vorgelegten Daten ergebe sich, dass die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Nachreichung der Unterlagen am 24. Juli 2019 noch nicht auf das Formular auf der Vergabeplattform zugegriffen habe. Deshalb und auch wegen der gesonderten Aufforderung per E-Mail habe aus dem Nachreichen von Unterlagen nicht auf eine konkludente Bindefristverlängerung geschlossen werden können. Das Verhalten der Antragstellerin sei nicht geeignet, das für den Vertragsschluss notwendige Vertrauen in die Verlässlichkeit des potentiellen Vertragspartners zu bilden. Die unterlassene Antwort auf die Aufforderung zur Bindefristverlängerung stehe deshalb einer verweigerten Nachreichung geforderter Unterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV gleich. Ein Belassen des Angebots in der Wertung sei nur auf Kosten eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz möglich gewesen. Das Angebot der Antragstellerin sei nach Ablauf der Bindefrist nicht mehr vergleichbar gewesen, weil der damit verbundene Preis nicht endgültig festgestanden habe. Auf die entscheidende Frage, ob das Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag mit dem bisher angebotenen Preis fortbestanden habe, müsse die Vergabekammer als Möglichkeit in Betracht ziehen, dass die Antragstellerin wie jeder ordentliche Kaufmann die Möglichkeiten der legitimen Preisanpassung nutzen werde. Die Aufforderung der Beigeladenen zu 2 zur Nachreichung von Unterlagen mit Schreiben vom 23. Juli 2019 stelle hingegen keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar. Es habe sich nicht um leistungsbezogene Unterlagen gehandelt, sondern nur um Nachweise der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit des Unternehmens, also eignungsbezogene Unterlagen, die gemäß § 56 Abs. 2 VgV nachgefordert werden durften. Soweit der Antragsgegner auch die Benennung des Fabrikats und die Vorlage des technischen Datenblatts gefordert habe, handele es sich zwar grundsätzlich um leistungsbezogene Unterlagen, die aber nicht die Wertung anhand des Zuschlagskriteriums beträfen; vielmehr sei insoweit eine nicht wettbewerbsbezogene Konkretisierung gegeben. Die Dokumentation des Antragsgegners sei zwar fehlerhaft – nämlich nach Auffassung der Vergabekammer mit Schreibfehlern behaftet –, aber nicht mangelhaft.

11

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie ihr Begehren, eine Zuschlagserteilung ohne Berücksichtigung ihrer Angebote zu verhindern, weiterverfolgt und ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Ein Grund zum Ausschluss der Angebote der Antragstellerin liege nicht vor. Die Antragstellerin habe weder die Vergabeunterlagen geändert noch fehlten ihrem Angebot geforderte oder nachgeforderte Unterlagen. Die Bestätigung der Verlängerung der Bindefrist sei keine „Unterlage“ in diesem Sinne, die zudem weder „gefordert“ noch „nachgefordert“ worden sei. Ein von der Vergabekammer angenommenes „Gleichstehen“ reiche wegen des abschließenden Anwendungsbereichs von § 57 Abs. 1 VgV nicht aus. Jedenfalls hätte der Antragsgegner insofern nachfragen bzw. nachfordern müssen. Soweit die Vergabekammer angenommen habe, dass das Angebot der Antragstellerin erloschen sei, sei dies unzutreffend. Die Antragstellerin habe davon ausgehen dürfen, dass es sich bei der Bindefrist lediglich um eine Mindestfrist handelte. Sie habe ihre Angebote nicht nur nicht ausdrücklich zurückgezogen, sondern im Gegenteil sogar durch das Nachreichen von Unterlagen am 24. Juli 2019 sowie durch Telefonate mit dem Antragsgegner nach dem 22. Juli 2019 zu erkennen gegeben, dass sie an ihren Angeboten festhalte. Eine nochmalige Bestätigung sei nicht notwendig gewesen. Die von der Vergabekammer herangezogenen Zugriffsdaten auf die Nachricht vom 22. Juli 2019 seien wegen Verstoßes gegen die DSGVO nicht verwertbar, jedenfalls ergebe sich daraus nicht, dass die Antragstellerin auch das beigefügte pdf-Dokument zur Kenntnis genommen habe. Sorgfaltspflichtverletzungen seien der Antragstellerin insofern nicht zur Last zu legen. Die Bedeutung der Bestätigung und die Folge eines möglichen Ausschlusses seien für sie auch nicht erkennbar, zudem die Fristsetzung unangemessen kurz gewesen. Jedenfalls sei in der Einreichung der Rüge auch nach Ablauf der Bindefrist eine zumindest konkludente Verlängerung der Bindefrist zu sehen. Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B stünden im hier vorliegenden Fall nicht im Raum. Es gehe um einen Lieferauftrag, keinen Bauauftrag, und die angebotenen Preise hätten ohnehin für die gesamte Laufzeit gelten sollen. Eine Preisänderung sei von der Antragstellerin auch nicht beabsichtigt. Die Vergabekammer habe ferner die – auch aktuelle – obergerichtliche Rechtsprechung zur Bedeutung eines etwaigen Ablaufs der Bindefrist und zur dennoch bestehenden Pflicht zur Zuschlagserteilung missachtet. Schließlich sei die Dokumentation der Ausschlussentscheidung fehlerhaft, zumal am 10. September 2019 noch dokumentiert worden sei, dass die Angebote der Antragstellerin nicht hätten ausgeschlossen werden sollen. Dennoch sei die Antragstellerin am 9. September 2019 – anders als die anderen Bieter – nicht zur zweiten Fristverlängerung aufgefordert worden. Die Beigeladene zu 2 sei ferner mit der erweiterten Gelegenheit zur Nachreichung von Unterlagen einseitig bevorzugt worden.

12

Die Antragstellerin beantragt,

13

1. die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben,

14

2. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu erteilen, wobei hinsichtlich des Loses 3 über die Zulässigkeit des Nachforderns von Unterlagen bei der Beigeladenen zu 2, wie am 23.07.2019 geschehen, erneut und eigenverantwortlich zu entscheiden ist,

15

3. hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden,

16

4. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären und

17

5. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.

18

Der Antragsgegner beantragt,

19

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

20

2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für notwendig zu erklären,

21

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten aufzuerlegen.

22

Der Antragsgegner meint, die sofortige Beschwerde sei – wie schon der Nachprüfungsantrag – teilweise unzulässig hinsichtlich der von der Antragstellerin geltend gemachten Verletzung des Datenschutzrechts. Die Antragstellerin habe mit ihrer Registrierung für das Vergabeverfahren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen akzeptiert und die Möglichkeit gehabt, auf die Datenschutzerklärung Zugriff zu nehmen. Insofern sei die Antragstellerin mit ihrer diesbezüglichen Rüge präkludiert und die sofortige Beschwerde in dieser Hinsicht somit unzulässig.

23

Des Weiteren sei die sofortige Beschwerde auch unbegründet. Die Vergabekammer habe in zutreffender Weise vorvertragliche Pflichten der Antragstellerin angenommen, gegen die die Antragstellerin mit ihrem Unterlassen der Bindefristverlängerung verstoßen und damit den entscheidenden Beitrag zu ihrem Ausschluss vom Vergabeverfahren selbst geleistet habe. Die Antragstellerin habe zumindest ihren E-Mail-Account auf Meldungen der Vergabeplattform für neue Nachrichten sichten müssen. Indem sie erst sieben Tage nach Versendung der Bitte um Bindefristverlängerung diese Nachricht eingesehen habe, habe die Antragstellerin gegen ihre Mitwirkungspflicht verstoßen. Besonders deutlich werde der Verstoß dadurch, dass die Antragstellerin zwischen der Versendung und dem Aufruf der Nachricht über die elektronische Vergabeplattform Unterlagen nachgereicht habe. Sie – die Antragstellerin – könne sich nunmehr nicht darauf berufen, dass ihr Schweigen als konkludente Bindefristverlängerung habe verstanden werden müssen. Die Vergabekammer habe die bisherige Rechtsprechung zu Fragen der Bindefristverlängerung und damit einhergehenden Problemen zutreffend analysiert und bewertet. Nur durch eine klare Bindung an die zeitlichen und monetären Aspekte eines Angebots – Angebotspreis und Bindefrist – könne der Gefahr von Preisanpassungen bzw. Mehrvergütungsforderungen begegnet werden. Die verfahrensgegenständlichen Leistungen wiesen eine große Nähe zu Bauleistungen auf. Die Wertungen der VOB könnten daher im Rahmen von Liefer- und Dienstleistungen in entsprechender Weise herangezogen werden. Die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften seien auf Bau- und Lieferausschreibungen gleichermaßen anwendbar. Nur mit einer Verlängerung der Bindefrist zu den ursprünglich angebotenen Bedingungen habe der Antragsgegner sicher davon ausgehen können, dass bei Zuschlagserteilung die angebotenen Preise gelten. Es sei wegen der im Breitbandausbau erforderlichen Materialien mit erheblichen Preissteigerungen zu rechnen gewesen. Die Frage der Bindung an das Angebot sei aus wirtschaftlicher Sicht essentiell für die Bieter und deren Kosten- und Kapazitätskalkulation. Insofern bestehe die Problematik der Preisentwicklung entlang der Lieferkette der für den Breitbandausbau erheblichen (Vor-) Produkte. Aufgrund der Volatilität der Rohstoffe für den Breitbandausbau sei es nicht möglich, einfach zu unterstellen, dass ein Unternehmen an seine ursprünglich angebotenen Lieferpreise für lange Zeit gebunden bleiben möchte. Der Vortrag der Antragstellerin zu diesem Problemkomplex, sie könne jederzeit leisten, könne nur auf der – nach Auffassung des Antragsgegners wenig glaubhaften – Annahme beruhen, dass ihre Herstellerkapazität nicht ausgelastet sei oder sie Überkapazitäten an bereits produzierten Beständen habe. Schließlich habe die Vergabekammer zutreffend festgestellt, dass die Antragstellerin aufgrund der unterlassenen Bindefristverlängerung gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 und 4 VgV zwingend ausgeschlossen werden müsse. Die vorgenannten Regelbeispiele seien auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Auf die Nichtvorlage der Bindefristverlängerung sei insbesondere § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV entsprechend anwendbar. Ferner habe die Antragstellerin die Vergabeunterlagen geändert, indem sie der Verlängerung nicht zustimmte. Selbst wenn kein Fall des § 57 Abs. 1 Nr. 2 und 4 VgV vorläge, wäre die Anwendung der Ausschlussfolge auf den vorliegenden Fall möglich. Aus der Verordnungsbegründung ergebe sich, dass nicht zwingend eines der dort genannten Regelbeispiele herangezogen werden müsse, um ein Unternehmen vom Vergabeverfahren auszuschließen. Insofern sei entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht von einem abschließenden Katalog auszugehen. Es sei gut vertretbar, dass ein Unternehmen, welches eine gemäß europarechtlichen Vorgaben zu fordernde Bindefrist nicht verlängere, keine Gewähr mehr für ein ordnungsgemäßes Angebot, insbesondere die Bindung an seine Preise, biete. Die Antragstellerin berufe sich zu Unrecht darauf, dass ihr Schweigen als Bindefristverlängerung zu verstehen sei. Vielmehr könne dieses Schweigen nur dahingehend verstanden werden, dass sie der Fristverlängerung nicht zustimme. Schweigen habe grundsätzlich keinen Erklärungswert. Eine abweichende Verkehrssitte gebe es im Vergaberecht nicht. Im Rahmen der sehr stark vereinfachten elektronischen Kommunikation sei davon auszugehen, dass hier die allerknappste Form der Aussage zu akzeptieren, aber auch zu fordern gewesen sei. Der Nachlieferung von Dokumenten komme kein eigenständiger Erklärungswert zu. Eine Nachfragepflicht des Antragsgegners haben nicht bestanden. Die Frist sei auch nicht unangemessen kurz gewesen. Etwaige vereinzelte Fehler der Vergabedokumentation führten nicht zu deren Mangelhaftigkeit. Die Entscheidung, die Antragstellerin von dem Vergabeverfahren auszuschließen, sei bereits mit dem Vermerk vom 5. Dezember 2019 angelegt gewesen. Zum Zeitpunkt der Aufforderung zur zweiten Bindefristverlängerung am 10. September 2019 bzw. der „Freigabe“ hierzu am 9. September 2019 sei der Kreis der noch im Vergabeverfahren stehenden Unternehmen bereits klar gewesen. Es habe nur die letzte (förmliche) Bestätigung durch das Rechnungsprüfungsamt über den Ausschluss der Antragstellerin gefehlt. Die Entscheidung der Nachforderungen gegenüber der Beigeladenen zu 2 sei ebenfalls hinreichend dokumentiert worden. Eine einseitige Bevorzugung liege insoweit nicht vor.

24

Die Beigeladene zu 1 beantragt,

25

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

26

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der der Beigeladenen entstehenden Aufwendungen für die zweckentsprechende Rechtsverteidigung aufzuerlegen.

27

Die Beigeladene zu 1 verteidigt ebenfalls den angefochtenen Beschluss. Das Angebot der Antragstellerin sei mit Ablauf der Bindefrist erloschen. Dem bestehenden Risiko eines veränderten bzw. nicht mehr wirksamen Angebots nach Bindefristablauf habe der Antragsgegner mit dem Schreiben vom 22. Juli 2019 genüge getan. Daraufhin sei die Antragstellerin ihrer Handlungspflicht nicht nachgekommen, im laufenden Vergabeverfahren die Bieterplattform regelmäßig, jedenfalls unverzüglich bei Hinweis auf eine Nachricht, einzusehen. Wenn – wie hier – eine ausdrückliche Zustimmung zur Bindefristverlängerung nicht erfolge, müsse der Auftraggeber davon ausgehen, dass sich der Bieter weiterhin nur an der ursprünglichen Bindefrist festhalten lassen wolle. Eine stillschweigende Verlängerung der Bindefrist sei nicht gegeben. Selbst bei Annahme einer konkludenten Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist sei diese unvollständig, weil nicht unter Verwendung des Formblatts erfolgt. Das neue Angebot der Antragstellerin sei zu spät abgegeben worden und deshalb nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV zwingend auszuschließen gewesen. Rechtsfolge der Einreichung eines unvollständig eingereichten Angebots sei nach § 57 Abs. 2 Nr. 2 VgV ebenfalls der Ausschluss. Eine Rechtspflicht des Antragsgegners, ein neues Angebot nach Ablauf der Bindefrist abzugeben, bestehe nicht.

28

Die Beigeladene zu 2 beantragt,

29

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

30

2. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beigeladene zu 2 für notwendig zu erklären und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.

31

Die Beigeladene zu 2 verteidigt ebenfalls den angefochtenen Beschluss. Die unterlassene Bindefristverlängerung sei vom objektiven Empfängerhorizont eines Dritten zu beurteilen. Im Interesse der Rechtssicherheit, insbesondere für den Antragsgegner, aber auch für die übrigen Bietenden, sei eine schriftliche Bestätigung einer verlängerten Bindefrist bereits unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes zwingend gewesen. Deshalb habe auch die Antragstellerin die Notwendigkeit der förmlichen Fristverlängerung erkannt und den Vordruck am 29. Juli 2019 unterzeichnet. Die im Nachprüfungsverfahren erhobene Behauptung einer Rückdatierung des Formulars sei offensichtlich wahrheitswidrig und dem Verfahrensstand angepasst. Die im Angebot zugesagte Preisbindungsfrist bis zum Ende des Jahres 2022 sei nicht gleichbedeutend mit der Angebotsbindungsfrist. Erstere gelte nur für den Fall, dass innerhalb der Bindefrist die Zuschlagserteilung erfolge. Die Bieter könnten insoweit kalkulieren, für welchen Zeitraum sie bestimmte personelle und finanzielle Ressourcen für potentielle Aufträge blockieren müssten. Die Erklärung über die Verlängerung der Bindefrist stelle folglich gerade keine Selbstverständlichkeit dar, sondern eine wohlüberlegte bewusste Entscheidung eines jeden Bieters. Die Preisbindung habe damit nichts zu tun. Eine einseitige Bevorzugung der Beigeladenen zu 2 sei auch hinsichtlich der Nachforderung von Unterlagen nicht zu erkennen.

32

Der Senat hat mit Beschluss vom 27. Dezember 2019 (Bl. 683 ff. d.A.) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und insbesondere der Stellungnahmen zu dem Beschluss vom 27. Dezember 2019 wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

34

Die zulässige – insbesondere form- und fristgerecht erhobene und begründete – sofortige Beschwerde hat Erfolg.

35

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (dazu im Folgenden unter 1.) und begründet (dazu im Folgenden unter 2.).

36

1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

37

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Insbesondere fehlt der Antragstellerin weder die Antragsbefugnis (dazu a) noch hat sie die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 GWB verletzt (dazu b).

38

a) Antragsbefugnis

39

Der Antragstellerin fehlt nicht deshalb die Antragsbefugnis, weil sie wegen des Ablaufs der Bindefrist kein Interesse mehr an der Auftragserteilung besitzt. Das Interesse an der Auftragsvergabe ist eine Sachentscheidungsvoraussetzung und muss während des gesamten Verfahrens vorhanden sein. In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob ein Bieter, der einer vom Auftraggeber angeregten Bindefristverlängerung nicht zustimmt, dadurch dokumentiert, dass er kein Interesse (mehr) am Auftrag hat.

40

aa) Die wohl herrschende Auffassung (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. Oktober 2006 – 9 Verg 4/06, juris Rn. 24; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2007 – VII-Verg 3/07, juris Rn. 13 sowie Beschluss vom 12. Dezember 2012 – VII-Verg 38/12, juris Rn. 19; Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschluss vom 29. April 2008 – VK-06/2008-B, juris Rn. 48 f.; Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. Oktober 2002 – 1 VK 53/02, juris Rn. 64; VK Bund, Beschluss vom 26. Februar 2007 – VK 2-9/07, juris Rn. 28 f.; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 4. Aufl. § 160 Rn. 107; Ziekow/Völlink/Dicks, GWB, 3. Aufl., GWB § 160 Rn. 11) bejaht das Fortbestehen der Antragsbefugnis in diesem Fall und stellt dabei darauf ab, dass eine Zuschlagserteilung auch noch nach Ablauf der Bindefrist möglich sei. Habe ein Bieter einer Fristverlängerung nicht zugestimmt, so sei er zwar nach § 148 BGB nicht mehr an sein Angebot gebunden. Ein ihm gleichwohl erteilter Zuschlag führe jedoch zum Vertragsschluss, wenn er das in der Zuschlagserklärung liegende neue Vertragsangebot des Auftraggebers (§ 150 BGB) annehme. Der Tatsache, dass ein Bieter einer Bindefristverlängerung nicht zustimme, könne nicht zwingend entnommen werden, dass er kein Interesse mehr an der Auftragserteilung habe. Vielmehr bringe er mit seinem Nachprüfungsantrag deutlich das Gegenteil zum Ausdruck. Das bloße Schweigen könne deshalb nicht ohne weiteres als Ablehnung gedeutet werden, mit der Vergabestelle einen Vertrag zu den zunächst angebotenen Konditionen abschließen zu wollen. Das durch Einleitung des Nachprüfungsverfahrens indizierte fortbestehende Interesse am Auftrag sowie die vom Antragsteller im Verlauf des Verfahrens ausdrücklich erbrachte Erklärung, am Angebot festhalten zu wollen, reichen demzufolge nach dieser Auffassung aus, um ein Fortbestehen der Antragsbefugnis anzunehmen.

41

bb) Nach anderer Ansicht (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 160 GWB, Rn. 80; Vergabekammer Ansbach, Beschluss vom 4. September 2019 – RMF-SG21-3194-4-41, juris Rn. 131 ff.) ist im Interesse aller Beteiligten sowie zur Vermeidung unnötiger Verzögerungen und zur Schaffung klarer Verhältnisse ein unbedingtes Interesse an der Auftragserteilung erforderlich. Das fehle einem Antragsteller, der sich bewusst die Möglichkeit offenlasse, nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens und nach Zuschlagserteilung ein darin liegendes neues Angebot abzulehnen. Wer der Fristverlängerung nicht zustimme, bringe unmissverständlich zum Ausdruck, dass er sich an sein Angebot nicht mehr gebunden fühle. Dies sei mit der Annahme eines Interesses im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB nicht zu vereinbaren. Es könne der Vergabestelle nicht zugemutet werden, dass ein Bieter, der nach ausdrücklicher Aufforderung zur Bindefristverlängerung seine Zustimmung nicht erteilt habe, diese Frist zu einem späteren Zeitpunkt einseitig verlängern könne und es somit in der Hand hätte, sich zwar nicht mehr an sein Angebot zu binden, sich aber offenzuhalten, ob er den Zuschlag der Vergabestelle zu einem späteren Zeitpunkt annehme. Der Bieter sei insoweit nicht schützenswert, denn es sei kein Grund ersichtlich, eine derartige Missbrauchsmöglichkeit zu eröffnen und das Vergabeverfahren hinsichtlich der Bindung an die Angebote „unsicher zu stellen“ (so ausdrücklich: VK Ansbach, a.a.O.).

42

cc) Die Entscheidung dieser Streitfrage ist im vorliegenden Fall nicht deshalb entbehrlich, weil die Antragstellerin die Bindefrist vor dem Fristablauf am 30. Juli 2019 zumindest konkludent verlängert hat – dazu nachfolgend (1) – (so die Konstellation in der Entscheidung OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007 – Verg 4/07, juris Rn. 24 ff.), oder weil das spätere Verhalten der Antragstellerin auch noch nach Ablauf der Bindefrist zu einer Fristverlängerung geführt hat – dazu nachfolgend (2) –.

43

(1) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt keine konkludente Verlängerung der Bindefrist vor deren Ablauf am 30. Juli 2019 vor.

44

Die Feststellung, ob die Antragstellerin die Annahmefrist für ihr Angebot durch schlüssiges Verhalten verlängert hat, richtet sich nach allgemeinem Zivilrecht. Vergaberechtliche Sondervorschriften gibt es hierfür nicht. Der Antragende kann die Annahmefrist jederzeit auch stillschweigend verlängern (vgl. OLG München, a.a.O. Rn. 27.).

45

Die Antragstellerin führt als Argument für eine konkludente Fristverlängerung vor dem 30. Juli 2019 an, dass sie unstreitig noch nach der Aufforderung zur Bindefristverlängerung vom 22. Juli 2019 – nämlich am 24. Juli 2019 nach vorangegangenen Telefonaten mit dem Antragsgegner in der Zeit seit dem 22. Juli 2019 – Unterlagen zur Vervollständigung ihres Angebots nachgereicht hat. Es kann offenbleiben, ob dieses Verhalten unter anderen Umstände als Festhalten am Angebot der Antragstellerin und damit als konkludente Fristverlängerung verstanden werden könnte, obwohl die Antragstellerin unstreitig zu diesem Zeitpunkt die Nachricht vom 22. Juli 2019, mit der der Antragsgegner um Verlängerung der Bindefrist ersucht hatte, noch gar nicht geöffnet und auch eine etwaige E-Mail noch nicht zur Kenntnis genommen hatte. Jedenfalls scheidet ein solches Verständnis im vorliegenden Fall aus, in dem der Antragsgegner eine ausdrückliche Aufforderung zur Bindefristverlängerung (auch) an die Antragstellerin gerichtet und um ebenfalls ausdrückliche schriftliche Bestätigung der Fristverlängerung auf dem beigefügten Vordruck gebeten hatte.

46

(2) Die mit der Rüge vom 17. September 2019 eingereichte Zustimmungserklärung zur Bindefristverlängerung vom 29. Juli 2019 (die nach dem Vortrag der Antragstellerin rückdatiert worden sein soll) lag ebenso erst nach Ablauf der ursprünglichen Bindefrist am 30. Juli 2019 vor wie der später gestellte Nachprüfungsantrag. Eine Verlängerung bzw. ein „Wiederaufleben“ der Bindefrist kam zu diesem Zeitpunkt schon wegen § 148 BGB nicht mehr in Betracht.

47

Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf ein Urteil des OLG München vom 23. Juni 2009 (Verg 8/09, juris Rn. 34) meint, bei der Bindefrist aus den Vergabeunterlagen handele es sich lediglich um eine „Mindestfrist“ und es sei wegen der den Bietern bekannten Gefahr von Rügen und Nachprüfungsverfahren davon auszugehen, dass sich die Bieter solange an ihr Angebot gebunden halten wollten, bis entweder der Zuschlag erteilt oder das Angebot ausdrücklich zurückgezogen wird, kann dem für den vorliegenden Fall nicht gefolgt werden. Denn der Antragsgegner hat durch die ausdrückliche Aufforderung zur Abgabe einer schriftlichen Verlängerungserklärung gerade klargestellt, dass er die Bindefrist aus den Vergabeunterlagen nicht nur als Mindestfrist verstanden, sondern auf einer entsprechenden Erklärung der Bieter bestanden hat, um von einem Fortbestand ihrer Angebote ausgehen zu können. Gleiches gilt für die weitergehenden Ausführungen des OLG München (a.a.O., Rn. 35), jedenfalls liege in der Aufrechterhaltung des Angebots nach Ablauf der Frist eine konkludente Bindefristverlängerung durch den Bieter. Auch dies kann jedenfalls nicht für den vorliegenden Fall gelten, in dem der Antragsgegner – anders als in dem vom OLG München entschiedenen Fall – eine ausdrückliche Aufforderung zur schriftlichen Erklärung der Bindefristverlängerung (auch) an die Antragstellerin gerichtet hat.

48

Soweit die Antragstellerin ferner Literatur und Rechtsprechung zitiert, die davon ausgeht, dass aus dem Schweigen auf eine Bitte um Bindefristverlängerung nicht der Schluss gezogen werden könne, es bestehe kein Interesse an der Zuschlagserteilung mehr (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Februar 2007 – VII-Verg 3/07, juris Rn. 6; Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl. 2013, § 10 VOB/A Rn. 102), folgt daraus entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine nachträgliche konkludente Verlängerung der – bereits abgelaufenen – Bindefrist. Vielmehr gehen auch die vorgenannten Quellen davon aus, dass das Angebot des Bieters gemäß § 148 BGB erlischt und der Zuschlag der Vergabestelle „nur“ als neues Angebot anzusehen ist, das der Bieter bei fortbestehendem Interesse am Auftrag annehmen kann, aber nicht annehmen muss (so ausdrücklich OLG Düsseldorf und Dreher/Motzke, a.a.O.). Auch hiernach liegt jedenfalls kein unbedingtes Interesse an der Auftragserteilung im Sinne der oben unter bb) genannten Ansicht vor.

49

dd) Der Senat schließt sich der unter aa) dargestellten herrschenden Meinung an, nach der im vorliegenden Fall von einem Fortbestehen der Antragsbefugnis der Antragstellerin auszugehen ist. Dafür spricht neben den oben genannten, nach Auffassung des Senats überzeugenden Argumenten hier insbesondere, dass die Antragstellerin seit der Kenntnis von dem vermeintlichen Ausschlussgrund der unterlassenen Abgabe der Erklärung über die Bindefristverlängerung durchgängig mit der Rüge, dem Nachprüfungsantrag und der Beschwerde ihr fortbestehendes Interesse an der Auftragsvergabe – auch und gerade zu den ursprünglich angebotenen, unveränderten – Konditionen bekundet hat.

50

b) Keine Verletzung der Rügeobliegenheit

51

Soweit die Vergabekammer die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags in Bezug auf den von der Antragstellerin behaupteten Verstoß gegen die DSGVO wegen einer Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 GWB verneint hat, hat die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde (wie auch bereits im Schriftsatz vom 21. Oktober 2019, dort S. 6, Bl. 724 VgK) klargestellt, dass sie diesen Verstoß „nicht per se zum Verfahrensgegenstand gemacht“ habe, sondern ihn nur im Zusammenhang mit dem Ausschluss ihrer Angebote wegen Ablaufs der Bindefrist als ein Element der rechtlichen Prüfung (=„Inzidentprüfung“ der Verwertbarkeit der erhobenen Daten) geltend macht.

52

2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags

53

Der Nachprüfungsantrag ist schon deshalb begründet, weil der Antragsgegner die Angebote der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschlossen hat (dazu im Folgenden unter a). Der Antragsgegner war deshalb zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung der Angebote der Antragstellerin zu erteilen (dazu im Folgenden unter b).

54

a) Kein wirksamer Ausschluss der Angebote der Antragstellerin

55

Der Antragsgegner durfte die Angebote der Antragstellerin nicht mit der bloßen Begründung ausschließen, sie seien infolge der nicht verlängerten Bindefrist erloschen. Es fehlt insoweit an einer Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss, die sich entgegen der Auffassung der Vergabekammer insbesondere weder aus § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ergibt (dazu aa) noch aus § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV (dazu bb). Auch der von den Beigeladenen zitierte § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV ist nicht einschlägig (dazu cc). Vielmehr führt ein unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten erloschenes Angebot nicht dazu, dass das Angebot auch vergaberechtlich hinfällig ist. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht daran gehindert und unter der Geltung des öffentlichen Haushaltsrechts im Einzelfall sogar dazu gehalten, den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, obwohl die Bindefrist abgelaufen ist (dazu dd).

56

aa) Kein Ausschluss gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV

57

Nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote zwingend auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind. Das ist hier weder im Hinblick auf die für das Los 2 angebotenen Materialien der Fall – dazu (1) – noch im Hinblick auf die unterlassene Verlängerung der Bindefrist – dazu (2) –.

58

(1) Soweit die Antragsgegnerin zunächst den Ausschluss des Angebots für das Los Nr. 2 auf eine solche vermeintlich unzulässige Änderung im Hinblick auf das angebotene LWL-Kabel gestützt hatte (vgl. Anlage ASt 7, Bl. 122 f. VgK), hält sie dieses Vorbringen nicht mehr aufrecht. Zwischen den Beteiligten ist vielmehr zwischenzeitlich unstreitig, dass die angebotenen Kabel den Anforderungen entsprechen und dieser Punkt deshalb nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist (vgl. S. 3 der Antragserwiderung, Bl. 248 VgK, sowie Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer, Bl. 637 VgK).

59

(2) Die unterlassene Erklärung der Bindefristverlängerung stellt – wie im Ergebnis auch die Vergabekammer trotz der Nennung von § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV im Obersatz auf S. 10 der Gründe wohl annimmt – keine Änderung oder Ergänzung der Vergabeunterlagen i.S. dieser Vorschrift dar. Die Ausschreibung sah eine Bindefrist bis zum 30. Juli 2019 vor, welche die Angebote der Antragstellerin zutreffend berücksichtigt haben. Insofern ist der vorliegende Sachverhalt anders gelagert als der von der Vergabekammer Nordbayern am 15. März 2019 entschiedene Fall (Az. RMF-SG21-3194-4-8), in dem der Bieter die in den Vergabeunterlagen vorgegebene Bindungsfrist bei Abgabe seines Angebots eigenmächtig verkürzt hatte.

60

bb) Kein Ausschluss gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV

61

Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten, sind gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ohne Ermessensspielraum von der Wertung auszuschließen. Auch die Voraussetzungen dieses Ausschlussgrundes sind vorliegend nicht erfüllt.

62

Der Begriff der „Unterlagen“ entspricht demjenigen in § 48 Abs. 1 VgV und umfasst demnach „Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise“. Diese Unterlagen müssen zulässig gefordert oder nachgefordert sein. Vom Ausschlussgrund erfasst ist damit sowohl der Fall, dass Erklärungen und Nachweise in den Vergabeunterlagen gefordert und vom Bieter nicht beigefügt wurden, als auch der Fall, dass der Auftraggeber Erklärungen und Nachweise zulässigerweise nach Maßgabe des § 56 VgV nachgefordert hat und diese den Auftraggeber nicht form- und fristgerecht erreichen (vgl. MüKoEuWettbR/Pauka, 2. Aufl. 2018, § 57 VgV Rn. 18).

63

Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die hier streitgegenständliche Erklärung über die Verlängerung der Bindefrist unter den so definierten Begriff der „Unterlagen“ fällt. Jedenfalls war die Fristverlängerung weder in den Vergabeunterlagen gefordert worden noch handelte es sich um einen Fall einer Nachforderung von unternehmens- oder leistungsbezogenen Unterlagen gemäß § 56 Abs. 2 VgV. Zwar ist der Begriff der Unterlagen hier nach dem Zweck der Norm des § 56 Abs. 2 VgV weit auszulegen (vgl. Ziekow/Völlink/Steck, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 56 VgV Rn. 8). Nach dieser Vorschrift kann der öffentliche Auftraggeber den Bieter allerdings nur dazu auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Die Abgabe einer neuen Erklärung zur Verlängerung der Bindefrist, die nicht Gegenstand der ursprünglichen Vergabebedingungen war, fällt nicht unter diese Vorschrift und damit auch nicht unter § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV.

64

Soweit die Vergabekammer meint, die Nichtvorlage der Bindefristverlängerung stehe einem Unterlassen i.S.v. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV gleich, hat sie nicht berücksichtigt, dass die Regelungen zu den Ausschlussgründen in § 57 Abs. 1 VgV nach ganz h.M. trotz des Gesetzeswortlauts („insbesondere“) abschließend sind und nicht erweiternd ausgelegt werden dürfen (vgl. hierzu ausführlich m.w.N. Dittmann in: Kus/Kulartz/Marx/Portz/Priess, VgV, § 57 Rn. 5; Ziekow/Völlink/Herrmann, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 57 VgV Rn. 6; MüKoEuWettbR/Pauka, 2. Aufl. 2018, § 57 VgV Rn. 5). Mit der beispielhaften Auflistung in § 57 Abs. 1 VgV ist nach ganz überwiegender Auffassung nicht gemeint, dass der Auftraggeber selbst weitere Ausschlussgründe bestimmen kann, bei deren Vorliegen er Angebote zwingend ausschließt. Aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ folgt nämlich keine Erweiterung der zwingenden Ausschlussgründe, sondern diese Formulierung bezieht sich nur auf den Wertungsausschluss von Angeboten, deren Unternehmen „die Eignungskriterien nicht erfüllen“, oder von Angeboten, „die nicht den Erfordernissen des § 53 VgV genügen“. Diese Verstöße sind allerdings nicht abschließend, sondern nur beispielhaft („insbesondere“) aufgelistet (vgl. Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 57 VgV Rn. 4).

65

Insoweit kommt es auch nicht auf die – von der Vergabekammer ohne erkennbare Zuordnung zu einem Ausschlussgrund erörterte – Frage an, ob der Antragstellerin eine Pflichtverletzung im Hinblick auf die Prüfung der Nachrichten auf der Vergabeplattform und/oder ihres E-Mail-Eingangs zur Last zu legen ist. Eine solche – unterstellte – Pflichtverletzung würde jedenfalls keinen eigenen Ausschlussgrund begründen.

66

cc) Kein Ausschluss gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV

67

Der von den Beigeladenen zitierte § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV ist schon deshalb nicht einschlägig, weil hiernach nur Angebote ausgeschlossen werden können, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht form- oder fristgerecht zugehen. Die Angebote der Antragstellerin sind aber unstreitig sowohl form- als auch insbesondere fristgerecht eingereicht worden.

68

dd) Kein Ausschluss wegen Ablaufs der Bindefrist

69

Der Antragsgegner durfte die Angebote der Antragstellerin schließlich auch nicht mit der bloßen Begründung ausschließen, eine Wertung der Angebote scheide wegen der unterlassenen Verlängerung der Bindefrist aus. Das zivilrechtliche Erlöschen eines Angebots führt nicht dazu, dass es auch vergaberechtlich unbeachtlich wäre – dazu (1) –. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Vergabekammer weder aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu „verschobenen Zuschlägen“ bei Bauverträgen noch aus anderen obergerichtlichen Entscheidungen – dazu (2) –. Es liegt auch kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, der einem Verbleib der Angebote der Antragstellerin im Vergabeverfahren entgegenstehen könnte – dazu (3) –.

70

(1) Zwar können die ursprünglichen Angebote der Antragstellerin mit dem Zuschlag der Antragsgegnerin nicht mehr unmittelbar angenommen werden, weil sie – wie ausgeführt – mit Ablauf der Bindefrist gemäß §§ 146, 148 BGB nicht mehr existent sind.

71

Diese zivilrechtliche Wertung führt allerdings nicht dazu, dass die Angebote auch vergaberechtlich hinfällig und deshalb von der Wertung ausgeschlossen sind. Vielmehr entspricht es gefestigter Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofs, dass der Auftraggeber nicht daran gehindert ist und unter der Geltung des öffentlichen Haushaltsrechts im Einzelfall sogar dazu gehalten sein kann, den Zuschlag auf ein verfristetes Angebot zu erteilen. Mit den haushaltsrechtlichen Bindungen, denen der Auftraggeber unterliegt, ist in der Regel unvereinbar, das wirtschaftlichste Angebot von der Wertung nur deshalb auszunehmen, weil darauf der Zuschlag nicht mehr durch einfache Annahmeerklärung erteilt werden kann, sondern ein eigener Antrag des Auftraggebers und die Annahme durch den Bieter nötig sind (vgl. BGH, Urteil vom 28.Oktober 2003 – X ZR 248/02, juris Rn. 11 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Februar 2007 - VII-Verg 3/07, juris Rn. 5.; Beschluss vom 14. Mai 2008 – VII-Verg 17/08, BA 7 f., Beschluss vom 4. Februar 2009 – VII-Verg 70/08, juris Rn. 20 sowie Beschluss vom 12. Dezember 2012 – VII-Verg 38/12, juris Rn. 30; OLG Naumburg, Beschluss vom 13. Oktober 2006 – 1 Verg 7/06, juris Rn. 52; Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 15. März 2016 – 1/SVK/045-15, juris Rn. 141 ff.; Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 58 VgV, Rn. 18; Beck VOB/B/Osseforth, 3. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 10a Rn. 57). Dies hat jedenfalls dann zu gelten, wenn – wie hier – die Vergabeunterlagen einen Ausschluss verfristeter Angebote nicht vorschreiben und das fragliche Angebot seinem Inhalt nach unverändert ist. Der Umstand, dass die erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2003 zu einem Verhandlungsverfahren nach VOF ergangen ist, bedeutet nicht, dass die darin genannten Grundsätze auf andere Vergabeverfahren nicht übertragbar sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Februar 2009 – VII-Verg 70/08, juris Rn. 20). Anders kann dies allenfalls dann zu beurteilen sein, wenn Rechte von Mitbewerbern, insbesondere Gleichbehandlungsrechte, beeinträchtigt sein können. Bei verspätet erteilten Zuschlägen kommt es daher entscheidend auf die Umstände des Einzelfalls an, ob ein Vergaberechtsverstoß vorliegt (vgl. Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 58 VgV, Rn. 18).

72

(2) Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist die vorgenannte Rechtsprechung nicht durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs überholt, die die Kammer mit „Verschobener Zuschlag I – III“ bezeichnet.

73

Im Urteil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08) hat der BGH entschieden, dass

74

- ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen erfolgt, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können,

75

- der so zustande gekommene Bauvertrag ergänzend dahin auszulegen ist, dass die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind.

76

Diese Gesichtspunkte spielen für die Entscheidung des vorliegenden Falles keine Rolle. Denn es handelt sich nicht um einen Bauvertrag – dazu (a) –, die Ausschreibung sieht keine verbindlichen Ausführungsfristen vor – dazu (b) – und Anhaltspunkte für einen Mehrvergütungsanspruch der Antragstellerin bestehen nicht – dazu (c) –. Etwas anderes ergibt sich nicht aus der obergerichtlichen Rechtsprechung – dazu (d) –.

77

(a) Zum einen handelt es sich hier nicht um die Ausschreibung einer Bauleistung, sondern „nur“ einer Materiallieferung für eine solche Bauleistung. Gegen die von der Vergabekammer (auf S. 12 des angefochtenen Beschlusses) wegen „vergleichbarer Wichtigkeit“ der Materiallieferungen angenommene Übertragbarkeit der o.g. Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall spricht, dass der BGH die Vertragsanpassung mit der Begründung vorgenommen hat, die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung gelte bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leistungszeit (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 49).

78

(b) Selbst, wenn man von einer Übertragbarkeit der vom BGH aufgestellten Grundsätze

79

– also: Fortgeltung der Fristen aus der Ausschreibung bei verzögertem Zuschlag sowie ergänzende Auslegung und Anpassung des Vertrages unter Berücksichtigung der geänderten Umstände –

80

auf diese Konstellation ausgehen wollte und deshalb einen etwaigen Mehrvergütungsanspruch der Antragstellerin im Rahmen der Abwägung, ob den Auftraggeber aus haushaltsrechtlichen Gründen eine Pflicht zur Bezuschlagung des günstigen verfristeten Angebot trifft, berücksichtigen wollte, führt dies im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis.

81

Es fehlt in der hier streitgegenständlichen Ausschreibung schon an der Vorgabe verbindlicher Fristen und Termine für die Ausführung. Der Antragsgegner hat in den Vergabeunterlagen lediglich darauf hingewiesen, dass Einzelabrufe der jeweils benötigten Materialien durch die – noch nicht ausgewählten und beauftragten – Bauunternehmen erfolgen würden. Lieferfristen und Bereitstellungstermine ergäben sich aus dem jeweiligen Einzelabruf und betrügen für anstehende Lieferungen 5 Werktage ab Einzelabruf. Für eine kürzere Bereitstellungszeit sollten die Bieter bei der Wertung ihres Angebots zusätzliche Punkte erhalten. Dieses Konzept kann auch im Falle eines verspäteten Zuschlags weiterverfolgt werden, zumal der vom Antragsgegner ursprünglich aufgestellte Zeitplan (Beginn der Baumaßnahmen ab Ende Juli 2019 und Lieferung der ersten Materialien ab August 2019) ohnehin schon infolge der Verzögerung der Vergabe durch die Verlängerung der Bindefrist bis Ende September 2019 keinen Bestand mehr haben konnte. Selbst bei Erteilung des Zuschlags an die Beigeladenen könnte also – wenn man die Rechtsauffassung der Vergabekammer konsequent zu Ende denkt – eine Verteuerung der Materialpreise durch eine ggf. notwendige Vertragsanpassung drohen.

82

(c) Allerdings bestehen im vorliegenden Fall ohnehin keinerlei Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer solchen Vertragsanpassung, so dass die von der Vergabekammer aufgeworfene Frage, „ob der Antragsgegner zum Zeitpunkt seiner Zuschlagsentscheidung sicher sein konnte, dass die Antragstellerin sich auch ohne Abgabe der Bindungserklärung an ihr Angebot gebunden bzw. gehalten hätte, dass es also nicht zu ... Kostensteigerungen gekommen wäre“, zu bejahen ist. Denn eine Rechtsgrundlage für einen im Vergleich zum Angebotspreis erhöhten Vergütungsanspruch der Antragstellerin ist weder dargetan noch ersichtlich. Insoweit gilt im Einzelnen Folgendes:

83

(aa) § 2 Nr. 5 VOB/B findet hier keine Anwendung, weil es sich nicht um einen Bauvertrag handelt. Die Antragstellerin macht auch keine nach Vertragsschluss eingetretene Veränderung von rechtsgeschäftlich an die Einhaltung der Bauzeit geknüpften Leistungspflichten geltend (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2018 – VII ZR 81/17, juris Rn. 17).

84

(bb) Ein Schadensersatzanspruch der Antragstellerin aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, weil weder dargetan noch ersichtlich ist, dass die verzögerte Vergabe auf eine Pflichtverletzung des Antragsgegners zurückzuführen ist. Vielmehr war es die Antragstellerin selbst, die – möglicherweise pflichtwidrig, was aber keiner Entscheidung bedarf – die Bindefristverlängerung nicht rechtzeitig erklärt hat. Ohnehin könnte ein solcher Anspruch allenfalls auf Ersatz konkreter Aufwendungen in Erwartung des Vertragsschlusses gerichtet sein, die hier nicht geltend gemacht werden (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 18).

85

(cc) Soweit daher lediglich eine Anpassung der Vergütung nach § 313 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII U 82/08, juris Rn. 23 ff.) bzw. nach § 242 BGB (so Armbrüster in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 150 BGB, Rn. 3) in Betracht kommen könnte, sind die Voraussetzungen hierfür ersichtlich nicht erfüllt. Insbesondere fällt eine etwaige Änderung der Kalkulationsgrundlagen aufgrund einer Bindefristverlängerung in die Risikosphäre des Bieters (vgl. BGH, a.a.O.). Nichts anderes kann für den Fall gelten, dass der Bieter – wie hier die Antragstellerin – zwar die Bindefrist nicht rechtzeitig ausdrücklich oder konkludent verlängert hat, er jedoch sein Interesse an der Auftragserteilung nach wie vor aufgrund des ursprünglichen Angebots geltend macht. Die Antragstellerin kann in dieser Konstellation keinesfalls bessergestellt werden als der der Bindefristverlängerung zustimmende Bieter. Entsprechendes macht sie auch nicht geltend, sondern will sich gerade an den Bedingungen ihres ursprünglichen Angebots festhalten lassen.

86

(dd) Eine entsprechende Anwendung des § 642 BGB zur Begründung von Ersatzansprüchen infolge einer verzögerten Vergabe, die die Vergabekammer in den Beschlussgründen anspricht, kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls nicht in Betracht. Ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht kein Grund für eine verschuldensunabhängige Haftung des Auftraggebers für die Folgen von Zuschlagsverzögerungen. Die Ungewissheit, ob und wann dem Bieter der Zuschlag erteilt wird, gehört zum allgemeinen Risiko eines jeden, der sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 19 ff.).

87

(ee) Das Risiko einer – der Vertragsanpassung systematisch vorrangigen – ergänzenden Vertragsauslegung zu Ungunsten des Antragsgegners kann letzterer im Übrigen ausschließen, wenn er bei der Zuschlagserteilung an die Antragstellerin klar und eindeutig zum Ausdruck bringt, dass die unveränderten Angebotsbedingungen (insbesondere Preise) auch für die „neue Lieferzeit“ – wenn man sie hier überhaupt so nennen kann – gelten sollen.

88

Da Ausschreibung und Angebot nicht dahin verstanden werden können, dass sie stillschweigende Regelungen für noch völlig ungewisse Verzögerungen enthalten, und da auch einer etwaigen Verlängerung der Bindefrist keine Aussage dazu entnommen werden könnte, was vertraglich zu gelten hat, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr eingehalten werden können, kommt es letztlich darauf an, ob das neue – hier noch ausstehende – Angebot des Antragsgegners an die Antragstellerin dahin auszulegen ist, dass der Antragstellerin ein Preisanpassungsvorbehalt eingeräumt wird (vgl. BGH, Urteil vom 6. September 2012 – VII ZR 193/10, juris Rn. 24). Das dies nicht der Fall sein soll, könnte der Antragsgegner im vorliegenden Fall ohne weiteres klarstellen. Im Übrigen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht davon auszugehen, dass Treu und Glauben eine Auslegung dahin erfordern, dass der Auftraggeber mit der neuen Leistungszeit gleichzeitig stillschweigend das Angebot unterbreitet hat, die Vergütung wegen etwa entstehender Verzögerungen anzupassen. Denn es steht dem Auftragnehmer frei, das modifizierte Angebot des Auftraggebers, das von einem unveränderten Preis ausgeht, abzulehnen. Er kann das neue Angebot des Auftraggebers auch seinerseits unter Änderungen, beispielsweise hinsichtlich einer Mehrvergütung, annehmen und damit dem Auftraggeber ein wiederum geändertes Angebot gemäß § 150 Abs. 2 BGB unterbreiten. Mit diesen Möglichkeiten ist zwar nicht gewährleistet, dass der Bieter den Auftrag erhält. Er ist jedoch ebenso wenig wie bei einer Aufhebung der Ausschreibung vertragsrechtlich davor geschützt, dass er den Auftrag nicht erhält. Einen Anspruch auf den Zuschlag hat er nicht (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 26).

89

(d) Die von der Vergabekammer wiederholt zitierte Entscheidung des OLG Naumburg vom 7. Juni 2019 (7 U 69/18, VPPRS 2019, 0317) betrifft einen Fall, in dem der (Bau-)Vertrag gar nicht erst zustande gekommen war, weil der öffentliche Auftraggeber – dort im Übrigen nach ordnungsgemäßer Bindefristverlängerung – den Zuschlag unter Festlegung neuer Vertragsfristen erteilt hatte, was das OLG Naumburg als abändernden Zuschlag nach § 18 Abs. 2 VOB/A 2016 wertete. Das hierin liegende neue Angebot des Auftraggebers war nach den Feststellungen des Gerichts vom dortigen Bieter nicht angenommen worden. Warum diese Entscheidung für den vorliegenden Fall, in dem beide Parteien eine Änderung des ursprünglichen Angebots der Antragstellerin ablehnen, von Bedeutung sein bzw. der Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegenstehen soll, erschließt sich dem Senat nicht.

90

Im Gegenteil hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 28. Oktober 2003 (a.a.O., juris Rn. 12) ausgeführt, ein vom öffentlichen Auftraggeber ausgehendes Angebot an den Bieter, auf der Grundlage seines Angebots dessen sachlichen Inhalt zu vereinbaren, stelle sicher, dass der Auftrag nur aufgrund eines in der Sache unveränderten, nicht von den Vergabeunterlagen abweichenden Angebots zustande kommen könne. Eben diese Möglichkeit besteht hier für den Antragsgegner.

91

Von einer Fortgeltung der unter aa) angeführten Grundsätze geht im Übrigen auch das Oberlandesgericht Düsseldorf aus (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Februar 2016 – VII-Verg 41/15, juris Rn. 19). Insofern trifft der Hinweis der Vergabekammer (auf S. 12 des angefochtenen Beschlusses) nicht zu, dass es sich nur um „Entscheidungen aus der Zeit bis 2009“ handele, die nicht „auf die heutige Zeit übertragbar“ seien.

92

(3) Eine Berechtigung für den Antragsgegner, die Angebote der Antragstellerin wegen Ablaufs der Bindefrist ausschließen, ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht daraus, dass der Verbleib der Angebote der Antragstellerin im Vergabeverfahren den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, weil hierdurch Rechte der Mitbewerber, insbesondere der Beigeladenen, beeinträchtigt werden.

93

Indem die Beigeladenen der Verlängerung der Bindefrist bis zum 30. September 2019 zugestimmt hatten, haben sie der Fortgeltung ihrer Preise – auch unter Berücksichtigung der nunmehr geltend gemachten Bedenken gegen die Volatilität der preisbildenden Faktoren – bis zu diesem Zeitpunkt und damit auch bis zum Zeitpunkt des beabsichtigten Zuschlags am 23. September 2019 zugestimmt. Die anschließende Verzögerung des Verfahrens durch Erhebung einer Rüge und Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, mit der in jedem Vergabeverfahren zu rechnen ist, führt nicht dazu, dass die – aus den o.g. Gründen mögliche und unter Umständen sogar haushaltsrechtlich gebotene – Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Im Gegenteil: Wenn man mit der Vergabekammer davon ausginge, dass die verzögerte Vergabe stets Mehrvergütungsansprüche des erfolgreichen Bieters auslösen könnte, so bestünden diese auch für die Beigeladenen. Geht man allerdings davon aus, dass eine Auftragserteilung an die Antragstellerin jedenfalls bei entsprechender Formulierung des vom Antragsgegner ausgehenden neuen Angebots nur zu den Konditionen des ursprünglichen Angebots erfolgen kann, so entstehen den übrigen Bietern daraus keine (weiteren) Nachteile. Die vermeintlichen – im Einzelnen streitigen – wirtschaftlichen Folgen der Verzögerung infolge der Volatilität der Einkaufspreise für Lichtschwellenleiter aus Glasfaser und der Erdölpreise sowie infolge der aktuellen großen Nachfrage nach Leistungen bei der Breitbandverkabelung treffen dann sämtliche Bieter gleichermaßen. Durch eine Verlängerung der Bindefrist nach deren Ablauf wird der Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz gewahrt, sofern allen noch in Frage kommenden Bietern die Möglichkeit eröffnet wird, weiterhin am Vergabeverfahren teilzunehmen (vgl. Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl. 2013, § 10 VOB/A Rn. 101; Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal/Wagner-Cardenal, 2. Aufl. 2019, VgV § 20 Rn. 71). Nichts anderes kann für den hier vorliegenden Fall gelten, dass eine Verlängerung der Bindefrist zwar nicht erfolgt ist, aber der Vertragsschluss jedenfalls nach wie vor aus den o.g. Gründen zu den Konditionen des ursprünglichen Angebots erfolgen kann. Insoweit ergibt sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. Oktober 2003 (a.a.O., juris Rn. 13), dass von allen Bietern die Erkenntnis erwartet werden kann, dass für die zur sparsamen und effizienten Verwendung der von den Bürgern aufgebrachten Mittel verpflichtete öffentliche Hand die in § 150 Abs. 1 BGB vorgesehene Möglichkeit zur Bezuschlagung eines erloschenen Angebots im Wege eines neuen Angebots zugleich eine entsprechende Verpflichtung zur Folge haben kann, wenn das Angebot mit dem sachlichen Inhalt des Angebots der Klägerin das annehmbarste darstellte. Die Rechte der Mitbewerber oder das, worauf sie berechtigterweise vertrauen durften, seien unter diesen Umständen erst dann berührt, wenn das ursprüngliche Angebot der Antragstellerin eine sachliche Änderung im Inhalt hätte erfahren sollen. Das ist hier aus den vorgenannten Gründen gerade nicht der Fall.

94

Insoweit vermag auch die Argumentation der Beigeladenen zu 1 im Schriftsatz vom 9. Januar 2020 (Bl. 743 ff. d.A.) nicht durchzugreifen, der Antragsgegner unterliege infolge der geforderten ausdrücklichen Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist einer Selbstbindung. Denn mit der Aufforderung zur Bestätigung der Bindefristverlängerung vom 22. Juli 2019 war hier nicht die Ankündigung verbunden, bereits vorliegende Angebote bei Nichteingang der Bestätigung auszuschließen. Ob eine solche Ankündigung vergaberechtskonform gewesen wäre, kann offenbleiben.

95

b) Weitere Rügen der Antragstellerin

96

Da das Vergabeverfahren aus den Gründen zu a) auf die begründete sofortige Beschwerde in das Stadium vor der Wertung der Angebote zurückzuversetzen war, kommt es auf die weiteren Rügen der Antragstellerin nicht mehr an.

97

Insofern wird der Antragsgegner bei dem erneuten Eintritt in die Wertung der Angebote – einschließlich derjenigen der Antragstellerin – allerdings zu berücksichtigen haben, dass weder aus der Dokumentation gemäß § 8 VgV noch aus dem übrigen Inhalt der Vergabeakte hervorgeht, wann und warum man „nach nochmaliger Prüfung“ (durch wen?) am 23. Juli 2019 entgegen der offenbar zuvor am 10. Juli 2019 beschlossenen Vorgehensweise zu dem Schluss gelangt ist, „dass die Berücksichtigung der Angebote 1 und 2 [der Beigeladenen zu 2] rechtlich vertretbar sein dürfte“ (so S. 11 der Dokumentation) und deshalb die nachträgliche Anforderung weiterer Unterlagen bei der Beigeladenen zu 2 erfolgen sollte. Die entsprechende Prüfung bzw. ihre ordnungsgemäße Dokumentation wird bei der Wiederholung der Angebotswertung nachzuholen sein.

III.

98

Die Kostenentscheidung folgt für das Verfahren vor der Vergabekammer aus § 182 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB und für das Beschwerdeverfahren aus § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Danach hat der im Nachprüfungsverfahren unterlegene Antragsgegner die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen und zwar einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Dabei war die Notwendigkeit der Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG für das Verfahren vor der Vergabekammer – nicht hingegen für den Anwaltsprozess im Beschwerdeverfahren – gesondert auszusprechen. Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen findet nicht statt, da die aktiv am Verfahren beteiligten Beigeladenen gemeinsam mit dem von ihnen unterstützten Hauptbeteiligten – also dem Antragsgegner – unterliegen.

99

Der Streitwert beträgt gemäß § 50 Abs. 2 GKG 5 % des Bruttoauftragswerts des Angebots der Antragstellerin, mithin (0,05 x 13.712.228,99 € =) 685.611,40 €.

IV.

100

Die Voraussetzungen für die von der Beigeladenen zu 1 im Schriftsatz vom 9. Januar 2020 (Bl. 743 ff. d.A.) begehrte Divergenzvorlage zum Bundesgerichtshof gemäß § 179 Abs. 2 GWB liegen nicht vor. Der Senat legt der vorliegenden Entscheidung nicht als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lässt. Insbesondere liegt keine entscheidungserhebliche Abweichung von dem Beschluss des OLG Jena vom 30. Oktober 2006 – 9 Verg 4/06 – vor. Das Thüringer OLG hat wegen einer Besonderheit des seiner Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts die Fähigkeit eines Angebots, bezuschlagt zu werden, verneint. Danach hatte nämlich der Auftraggeber nach Ablauf der Angebotsbindefrist den Antragsteller aufgefordert, eine weitere Bindefristverlängerung zu erklären. Die darauf vorgenommene Fristverlängerung hat das OLG Jena als Einreichung eines neuen Angebots verstanden, welches nach zwischenzeitlichem Ablauf der Angebotsabgabefrist nicht (mehr) habe gewertet werden dürfen. Davon unterscheidet sich der Streitfall dadurch, dass die Bindefrist für das Angebot der Antragstellerin abgelaufen ist, ohne dass der Antragsgegner danach noch um eine Verlängerung der Frist angetragen hat (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Februar 2009 – VII-Verg 70/08, juris Rn. 22). Im Übrigen hat das OLG Jena seine Auffassung, ein inhaltlich mit dem erloschenen Angebot übereinstimmendes (neues) Angebot sei nach Ablauf der Bindefrist aufgrund der zwingenden Vorschrift des § 25 Nr. 1 lit. e VOL/A auszuschließen, in Rn. 29 des Beschlusses mit dem Verweis auf drei Entscheidungen begründet, von denen zwei einen Sachverhalt betrafen, in dem der Bieter die Bindefristverlängerung von einer inhaltlichen Änderung seines Angebots abhängig gemacht hatte (OLG Dresden, Beschluss vom 8. November 2002 – WVerg 0019/02 sowie BayObLG VergabeR 2002, 534). In der dritten vom OLG Jena zitierten Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. (VergabeR 2003, 725) heißt es sogar ausdrücklich, die Vergabestelle könne dem Bieter nach Ablauf der Bindefrist ein neues Angebot unterbreiten.

 


Abkürzung Fundstelle Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE204152020&psml=bsndprod.psml&max=true

zum Seitenanfang