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OLG Braunschweig 9. Zivilsenat, Urteil vom 06.12.2018, 9 U 75/17, ECLI:DE:OLGBS:2018:1206.9U75.17.00

§ 630a BGB, § 630d Abs 2 BGB, § 630e Abs 1 BGB, § 630e Abs 2 Nr 1 BGB, § 823 Abs 1 BGB

Verfahrensgang

vorgehend LG Braunschweig, 29. Juni 2017, Az: 4 O 509/13
nachgehend BGH, 10. Dezember 2019, Az: VI ZR 502/18, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 29.06.2017 - 4 O 509/13 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 29.06.2017 - 4 O 509/13 - sind ohne Sicherheitsleitung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten

Der Streitwert der I. Instanz wird auf 439.941,85 € festgesetzt, der Streitwert des Berufungsverfahrens auf 481.163,33 €.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht gegen die Beklagten Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Laminektomie am 6.4.2011 im Krankenhaus der Beklagten zu 1 geltend.

2

Wegen des Sach- und Streitstands der I. Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angegriffenen landgerichtlichen Urteils (Seite 2-5, Blatt 464-467 d. A.) verwiesen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

4

Dem Kläger ständen keine Ansprüche gegen die Beklagten aus den §§ 611, 280, 249, 253, 823 BGB zu. Die Kammer habe zu ihrer Überzeugung keine Unterschreitung des medizinischen Standards der Beklagten feststellen können, die eine Haftung habe begründen können. Der Kläger habe nicht beweisen können, dass die Operation vom 6.4.2011 mangels Indikation fehlerhaft gewesen sei. Nach den sachverständigen Feststellungen habe eine relative Indikation für die Laminektomie bestanden, weil die vorliegende Spinalkanalstenose so hochgradig gewesen sei, dass der Kläger bei einem Trauma wie einem Sturz ein erhebliches Risiko aufgewiesen habe, durch Reflexion der Wirbelsäule und Kompression des Rückenmarks eine Rückenmarksschädigung und konsekutiv eine Querschnittssymptomatik zu erleiden. Die Operation sei auch nicht fehlerhaft durchgeführt worden. Zwar stehe fest, dass die eingetretene Schädigung, während der Operation verursacht worden sei. Die konkrete Ursache der Rückenmarksverletzung könne jedoch nicht festgestellt werden. Auch bei regelgerechtem Vorgehen könne das Rückenmark etwa bei der Entfernung von Knochenbögen mittels Zange geschädigt werden.

5

Ferner stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Operation vom 6.4.2011 mit wirksamer Einwilligung des Klägers durchgeführt worden sei. Dem Eingriff sei ein ausreichendes Aufklärungsgespräch durch den Beklagten zu 4 über die Risiken und Alternativen der streitgegenständlichen Operation vorausgegangen.

6

Der behandelnde Arzt schulde zur Wahrnehmung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten ungefragt eine Aufklärung im Großen und Ganzen, also über sämtliche für die Einwilligung wesentliche Umstände. Dazu gehörten insbesondere Art, Umfang, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie deren Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder Therapie. Nach diesen Maßstäben gehöre zu dem – zwischen den Parteien unstreitigen – Umfang der Aufklärungspflicht die Aufklärung über das Risiko einer Querschnittslähmung in Form einer Tetraparese sowie über alternative konservative Behandlungsmöglichkeiten, wie physikalische Möglichkeiten, das Vermeiden von HWS-belastenden Aktivitäten, das Abwarten und die Gabe von Medikamenten. Eine detailliertere Aufklärung über die konservativen Behandlungsmöglichkeiten im Einzelnen sei hingegen nicht erforderlich.

7

Im Rahmen der Beweisaufnahme habe die Kammer die Überzeugung gewonnen, dass der Beklagte zu 4 den Kläger am 5.4.2011 gemessen an dem oben festgestellten Maßstab hinreichend aufgeklärt habe. Hierbei dürften an den dem Arzt obliegenden Beweis keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Schriftliche Aufzeichnungen der Krankenakte könnten nur ein Indiz für oder auch gegen eine ordnungsgemäße Aufklärung darstellen. Allein entscheidend sei das vertrauensvolle Gespräch zwischen Arzt und Patient. Zwar habe der Beklagte zu 4 angegeben, keine Erinnerung mehr an das konkrete Aufklärungsgespräch zu haben, er habe aber glaubwürdig darstellen können, wie er im Regelfall über die Alternativen und Risiken der Laminektomie an der Halswirbelsäule aufkläre. Über die Gefahr einer Querschnittssymptomatik und zwar einer Tetraparese, kläre er stets auf, ebenso über die Behandlungsalternativen wie Medikamente, physikalische Therapie oder das reine Abwarten. Die Angaben des Klägers hingegen seien von wenig Detailtreue gekennzeichnet und in sich widersprüchlich gewesen. Auch der Aufklärungsbogen, der unstreitig für eine Operation an der Lendenwirbelsäule und nicht an der Halswirbelsäule hergestellt worden sei und somit nicht alle Inhalte eines für die streitgegenständliche Operation durchzuführen Aufklärungsgespräches darstelle, spreche nicht in ausreichendem Maße gegen eine Aufklärung.

8

Gegen das ihm am 6.7.2017 zugestellte Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 29.6.2017 hat der Kläger am 24.7.2017 Berufung eingelegt und diese sowohl am 28.7.2017 als auch am 4.9.2017 begründet.

9

Zur Begründung führt er an, dass die Operation mangels wirksamer Einwilligung des Klägers rechtswidrig durchgeführt worden sei. Der Kläger sei von den Beklagten zur 4 über eine Operation an der Lendenwirbelsäule aufgeklärt worden. Der von der Beklagten zu 4 unterschriebene Aufklärungsbogen über „stabilisierende Operationen an der Lendenwirbelsäule und am Übergang Brust-Lendenwirbelsäule“ stelle eine Urkunde im Sinne der §§ 415 ff. ZPO dar und bezeuge, dass der Aussteller die in der Urkunde niedergelegte Erklärung wirklich abgegeben habe, und ihre sachliche Richtigkeit.

10

Die Beklagten hätten durch die Parteivernehmung des Beklagten zu 4 nicht den Gegenbeweis geführt, dass die durch den Urkundenbeweis nachgewiesene Erklärung unzutreffend gewesen sei und er tatsächlich über eine Operation an der Halswirbelsäule aufgeklärt habe. Denn der Beklagte habe sich an das konkrete Gespräch nicht erinnern können. Eine Aufklärung über eine Operation im Bereich der Halswirbelsäule sei anhand einer schriftlichen Aufklärung über eine Operation im Bereich der Lendenwirbelsäule ohnehin faktisch nicht möglich, weil die Operationsrisiken, die konservativen Behandlungsalternativen und die Operationsart völlig unterschiedlich seien. Jedenfalls nach dem Anscheinsbeweis sei davon auszugehen, dass der Beklagte zu 4 anhand des Aufklärungsbogens über stabilisierende Operationen an der Lendenwirbelsäule auch über eine stabilisierende Operation an der Lendenwirbelsäule aufgeklärt habe. Hierfür spreche auch der handschriftliche Vermerk des Beklagten zu 4 auf dem Aufklärungsbogen „Patient ist über Risiken und Komplikationen aufgeklärt“.

11

Mit der Urkunde vom 5.4.2011 über das Aufklärungsgespräch sei der Kläger nicht über das Risiko einer Tetraparese aufgeklärt worden, ebenso wenig wie über eine Querschnittslähmung der oberen Extremitäten. Vielmehr sei nur über eine Verschlechterung der Bewegungsfähigkeit der Beine, sowie Lähmungen und Störungen der Blase mit der ausdrücklichen Kennzeichnung „ähnlich einer Querschnittslähmung“, aufgeklärt worden. Der Kläger sei auch nicht über die Möglichkeit des konservativen Vorgehens ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Die im Aufklärungsbogen enthaltenen Behandlungsalternativen seien bei der hier vorliegenden Spinalkanalstenose medizinisch nicht indiziert. Auch die im Aufklärungsbogen angegebene Risikoeinstufung wichen signifikant von dem vom Gutachter beschriebenen Risiken ab. Immerhin träten nach den sachverständigen Ausführungen neurologische Verschlechterung nach einer Laminektomie bei zervikaler Spinalkanalstenose mit 4,0 – 26,0 % auf. Ebenso wenig stimmten die Diagnosen zur Indikation noch das „Wie“ der Operation mit denen/der einer Operation an der Halswirbelsäule überein.

12

Die Argumentation des Landgerichts unter Bezug auf das Urteil des BGH vom 28.1.2014 – VI ZR 143/13 –, es komme entscheidend auf die mündliche Aufklärung an, sei nicht haltbar. Der Entscheidung des BGH liege ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Dort – wie auch in den dem Urteil des OLG Dresden vom 9.5.2017 - 4 U 1491/16 - sowie der Entscheidung des OLG Braunschweig vom 16.6.2011 - 1 U 30/10 - zugrundeliegenden Fällen – sei die schriftliche Aufklärung mithilfe eines Aufklärungsbogens lediglich mündlich ergänzt worden, im vorliegenden Fall hingegen behandele der Aufklärungsbogen eine andere Operation mit anderen Risiken.

13

Unabhängig davon stelle nach der Rechtsprechung des BGH der Aufklärungsbogen – sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht – ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgespräches dar, d.h. im konkreten Fall ein Indiz für die Aufklärung über eine Operation an der Lendenwirbelsäule. Der Beklagte zu 4 habe angegeben, keine Erinnerung an das konkrete Gespräch gehabt zu haben, folglich habe er sich auch nicht daran erinnern können, ob er über eine Operation an der Halswirbelsäule oder eine solche an der Lendenwirbelsäule aufgeklärt habe. Vielmehr sei er dann vom Gericht gefragt worden, wie im Regelfall ein Aufklärungsgespräch im Falle einer Spinalkanalstenose und einer anstehenden Laminektomie ablaufe.

14

Selbst wenn unterstellt werde, der Beklagte zu 4 hätte sich an das Aufklärungsgespräch noch erinnern können und angegeben, mündlich über eine Operation an der Halswirbelsäule aufgeklärt zu haben, hätte nach den Rechtsgrundsätzen des BGH im Urteil vom 28.1.2014 – VI ZR 143/13 – die Beklagte nicht den Nachweis erbracht, dass eine Aufklärung über eine Operation an der Halswirbelsäule stattgefunden habe, denn dann hätte die schriftliche Aufklärung mit der mündlichen Aufklärung im Widerspruch gestanden, zumal der Kläger den schriftlichen Bogen erst unterschrieben habe, als der Beklagte zu 4 den Raum schon verlassen hatte.

15

Unabhängig davon wäre die vom Beklagten zu 4 geschilderte Standardaufklärung, nach der er grundsätzlich auf das Risiko einer Tetraparese hinweise, nicht ausreichend gewesen. Nach den vom Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 1.6.2017 zitierten Studien liege das Risiko schwerer neurologischer Verschlechterungen bei bis zu 26 %, das Risiko einer Tetraparese bei 7,7 %. Wäre der Kläger darüber aufgeklärt worden und darüber, dass es gleichwertige konservative Behandlungsmethoden gebe, so hätte er sich nicht für die Operation entschieden.

16

Unabhängig davon sei die Aufklärung zu kurzfristig, nämlich am Vortag der Operation erfolgt.

17

Soweit das Landgericht ausgeführt habe, dass die Angaben des Klägers von wenig Detailtreue gekennzeichnet und ferner in sich widersprüchlich seien, so liege zunächst ein Diktatfehler vor. Der Kläger habe erklärt, der Beklagte zu 4 habe ihn „angebölkt“ und nicht „angebrüllt“. „Anbölken“ bedeute umgangssprachlich anherrschen. Der Grund hierfür sei gewesen, dass er den Beklagten zu 4 aufgefordert habe, einen Arzt zu holen, den er verstehen könne. Der Beklagte zu 4 sei kein deutscher Muttersprachler. Er spreche zwar, was Wortschatz und Grammatik anbelange, ausgezeichnet Deutsch, spreche jedoch relativ schnell und verschlinge die Wörter. Der Kläger, der nicht gut höre, habe den Inhalt, gerade medizinische Fachausdrücke, nicht verstanden. Der Beklagte zu 4 habe sich geweigert, einen anderen Arzt zu holen. Vielmehr habe er den Aufklärungsbogen beim Kläger gelassen, ihm gesagt, er könne sich diesen in Ruhe durchlesen und dann unterschreiben. Ein solcher Ablauf sei typischerweise bei einer Aufklärung durch einen nicht deutschen Muttersprachler gegeben.

18

Mangels ordnungsgemäßer Aufklärung habe der Kläger eine wirksame Einwilligung in die Operation am 6.4.2011 nicht erteilt. Der Beklagte zu 2 als der die Operation durchführender Operateur hafte nach § 823 BGB. Der Beklagte zu 3 als Chefarzt hafte im Rahmen seiner Aufsichtspflicht, weil er nicht sichergestellt habe, dass vor der Operation das Vorliegen der erforderlichen Einwilligung hinreichend überprüft werde.

19

Unabhängig davon, beruhe die bei dem Kläger durch den Operateur verursachte Tetraparese auf einem Behandlungsfehler. Sein Rückenmark sei durch eine mechanische Läsion verletzt worden. Den Beweis dafür, dass das Eindringen in das Rückenmark vermeidbar gewesen sei, habe der Kläger allein deshalb nicht führen können, weil der Operateur die mechanische Läsion des Rückenmarkes im Zuge der Operation in dem Operationsbericht nicht dokumentiert habe. Daher müsse nunmehr im Wege einer Beweislastumkehr der Operateur den Beweis führen, dass die Verletzung des Rückenmarks durch die mechanische Verletzung des Operateurs unvermeidbar gewesen sei.

20

Aufgrund seiner Verletzung leide der Kläger unter massiven Funktionsbeeinträchtigungen, die ihn nicht in die Lage versetzten, den Haushalt zu versorgen oder eine warme Mahlzeit zu kochen. Früher habe er 43,61 Stunden im Haushalt verrichtet. Wegen der Einzelheiten der Funktionsbeeinträchtigungen und des Haushaltsführungsschadens wird auf Seite 41-46 des Schriftsatzes vom 4.9.2017 (Blatt 636-641 d. A.) verwiesen.

21

Der Kläger beantragt,

22

das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 29.6.2017 – 4 O 509/13 – abzuändern und

23

1. die Beklagten zu 1 - 3 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld aufgrund der Folgen der Operation vom 6.4.2011 in der X. Klinik nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageschrift zu zahlen,

24

2. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 - 3 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger den zukünftigen materiellen und immateriellen Schaden, welcher auf der Operation vom 6.4.2011 in der X. Klinik beruht, zu zahlen,

25

3. die Beklagte zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 155.097,69 € an Haushaltsführungsschaden für die Zeit vom 1.1.2013 bis 08.11.2018 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 65.315,76 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 24.10.2016, auf weitere 48.560,45 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 30.5.2017, auf weitere 41.221,48 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 12.10.2018 sowie ab 08.02.2019 vierteljährlich jeweils für das vorangegangene Quartal 7.494,76 € an Haushaltsführungsschaden nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Fälligkeit jeweils ab dem 9. des Monats des Folgequartals zu zahlen,

26

4. den Beklagten zu 4 zu verurteilen, gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1 für Januar 2013 und Februar 2013 1.139,00 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 30.5.2017.

27

Die Beklagten beantragen,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil. Zwar sei zuzugestehen, und dies sei auch erstinstanzlich unstreitig gewesen, dass eine Operation an der Halswirbelsäule angestanden und auch durchgeführt worden sei, gleichwohl aber ein Aufklärungsbogen für eine Operation an der Lendenwirbelsäule verwendet worden sei. Der Kläger verkenne jedoch, dass Maßstab der Aufklärung das Aufklärungsgespräch und nicht der Aufklärungsbogen sei.

30

Gegen die Behauptung des Klägers, der Beklagte zu 4 habe allenfalls über einen Eingriff an der Lendenwirbelsäule aufgeklärt, spreche offenkundig die handschriftliche Eintragung des Beklagten zu 4 im Aufklärungsbogen an der zeichnerischen Darstellung der gesamten Wirbelsäule im Halswirbelbereich.

31

Die Ausführungen zu den Beweismitteln der ZPO seien unbeachtlich. Darlegungs- und beweisbelastet für eine ordnungsgemäße Aufklärung und eine darauf basierende wirksame Einwilligung sei ohnehin die Beklagtenseite. Der Beweis sei durch das unstreitige Aufklärungsgespräch und die Angaben des Beklagten zu 4 geführt worden.

32

Nach den Ausführungen des Sachverständigen Professor Br. sowohl in seinem Gutachten als auch in der weitergehenden Befragung in der mündlichen Verhandlung werde die Aufklärung im Aufklärungsbogen im Wesentlichen dem Aufklärungsbedürfnis einer Halswirbelsäule-Operation gerecht. Soweit die Berufungsbegründung nunmehr vortrage, aus welchen Gründen die Aufklärung über Operationen an der Lendenwirbelsäule und solche an der Halswirbelsäule nichts miteinander gemein hätten, so handele es sich hierbei um Einwendungen gegen das vom Sachverständigen erstellte Gutachten, die bereits in der I. Instanz hätten gehalten werden müssen.

33

Der Kläger rügt den Vortrag zu den zeichnerischen Ergänzungen der Wirbelsäule in dem schriftlichen Aufklärungsbogen als verspätet. Im Übrigen werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Beklagte zu 4 zeichnerische Ergänzungen vorgenommen habe. Diese hätten auch problemlos nach Beendigung des Aufklärungsgespräches vorgenommen worden sein können.

34

Der Senat hat den Kläger und den Beklagten zu 4 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörungen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2018 (Blatt 715R bis 719 d. A.) verwiesen

II.

35

Die Berufung ist zulässig aber unbegründet.

1.

36

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagten auf Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen eines Behandlungsfehlers im Zusammenhang mit der am 6.4.2011 durchgeführten Laminektomie aus §§ 611, 280, 249, 253, 823 BGB besteht nicht. Die Operation war indiziert (a). Dass die während der Operation stattgefundene Schädigung des Rückenmarks auf einem Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst beruht, hat der Kläger nicht zu beweisen vermocht (b).
a)
Bereits in seinem schriftlichen neurochirurgischen Gutachten vom 27.12.2014 (Seite 26/27, Blatt 230/231 d. A.) hat der Sachverständige Professor Dr. Matthias Br. nachvollziehbar ausgeführt, dass aufgrund der nachgewiesenen zervikalen Spinalkanalstenose mit mindestens mittelgradiger Einengung im MRT, hochgradiger Enge in der konventionellen Myelographie mit Funktionsaufnahmen und einer absoluten Spinalkanalstenose im postmyelographischen CT unter Berücksichtigung der vorhandenen korrelierenden klinischen Symptome eine relative Indikation zur Laminektomie bestanden hat. Diese Einschätzung hat der Sachverständige Professor Dr. Sch. aus neurologisch/neurophysiologischer Sicht in seinem schriftlichen Gutachten vom 8.12.2015 (Seite 8, Blatt 300 d. A.) geteilt. Zwar lägen keine neurologischen Defizite vor, jedoch eine signifikante Spinalkanalstenose und leichtgradige pathologische Befunde hinsichtlich der evozierten Potenziale. Die Spinalkanalstenose sei so hochgradig, dass bei einem Trauma wie einem Sturz ein erhebliches Risiko bestehe, durch Flexion der Wirbelsäule und Impression des Rückenmarkes eine Rückenmarksschädigung und konsekutiv eine Querschnittssymptomatik zu erleiden. Das Risiko irreparabler Rückenmarksschädigung bei Bagatellunfällen bei Vorliegen einer derart hochgradigen Stenose, wie beim Kläger vorhanden, hat auch der Sachverständige Professor Br. in seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 1.6.2017 vor dem Landgericht Braunschweig (Protokoll Seite 2, Blatt 448 d. A.) bestätigt. Die erhebliche zervikale Spinalkanalstenose stelle die Berechtigung zur Empfehlung der Laminektomie dar. Soweit der Kläger nunmehr meint, es hätte geprüft werden müssen, ob ein spezielles Sturzrisiko bei ihm bestanden habe, so missversteht er die Ausführungen des Professor Br. in der mündlichen Verhandlung. Zur Begründung einer relativen Indikation ist kein spezielles Sturzrisiko gefordert. Vielmehr begründet schon das allgemeine Sturzrisiko beim Vorliegen einer derart hochgradigen Spinalkanalstenose die Gefahr irreparabler Rückenmarkschädigung. Dass bei dem Kläger auf jeden Fall eine relative Indikation zur Operation bestanden hat, hat der Sachverständige deutlich mit der Formulierung, es gab „zwei Möglichkeiten … für den Kläger“ dargestellt (Seite 2/3, Blatt 448/449 d. A.). Einer Beweisaufnahme zur Ausschließung einer besonderen Sturzgefahr des Klägers vor der Operation bedarf es daher nicht. Soweit der Sachverständige Professor Br. in seiner Anhörung ausgeführt hat, dass gegebenenfalls abgeklärt werden müsse, ob ein Sturzrisiko auf Seiten des Patienten bestehe, so ging es bei der Abklärung um die Qualität der Indikation. Selbst bei Vorliegen eines besonderen Sturzrisikos – so der Sachverständige – bestehe weiterhin lediglich eine relative Indikation, und keine absolute.
b)
Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht ausgeführt, dass der Kläger den ihm obliegenden Beweis, dass die streitgegenständliche Operation am 6.4.2011 fehlerhaft durchgeführt worden sei, nicht habe führen können. Fest steht zwar aufgrund der sachverständigen Ausführungen des Professor Br. in seinem schriftlichen Gutachten vom 27.12.2014 (Seite 29-31, Blatt 233-235) sowie in seinen mündlichen Erläuterungen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1.6.2017, Seite 4, Blatt 450 d. A.), dass ein Querschnittssyndrom durch eine Rückenmarksschädigung im Rahmen der Operation verursacht worden ist. Das folgt nachvollziehbar aus dem bereits einen Tag nach der Operation erstellten postoperativem MRT, das zwei myelopathische Zeichen im Operationsgebiet zeigt, die der Symptomatik des Klägers entsprechen und zuvor nicht diagnostiziert worden waren. Aus dem Umstand der eingetretenen Schädigung allein lässt sich jedoch nicht feststellen, dass der gebotene Facharztstandard während der Operation unterschritten worden ist. Einen solchen Verstoß hat der Sachverständige Professor Br. nicht bestätigt. Durch welche Ursache im Einzelnen das Rückenmark geschädigt worden ist, hat er nicht feststellen können. Eine mechanische Schädigung, wie vom Kläger behauptet, könne die Ursache für die Rückenmarkschädigung sein. Zu einer solchen Schädigung, zum Beispiel durch Druckausübung mittels Zange und Stanze, könne es jedoch auch bei regelgerechtem Vorgehen kommen - so der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 1.6.2017 (Protokoll Seite 4, Blatt 450 d. A.) weiter. Die klägerische Behauptung, sein Rückenmark sei behandlungsfehlerhaft durch eine mechanische Läsion geschädigt worden, hat der Kläger somit nicht beweisen können. Es kommt auch eine schicksalshafte, nicht gegen die Regeln der ärztlichen Kunst verstoßende, mechanische Läsion in Betracht.
Die fehlende Dokumentation der während der Operation vorgenommenen Schädigung des Rückenmarks führt nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Selbst unterstellt eine Schädigung des Rückenmarks während der Operation hätte bemerkt und im Operationsbericht dokumentiert werden müssen, so lässt das Fehlen der Dokumentation nicht den Rückschluss auf einen Behandlungsfehler zu. Dann stände zwar ein Dokumentationsfehler fest. Die Nichtdokumentation ist aber weder eine eigenständige Anspruchsgrundlage noch führt sie zu Beweislastumkehr eines Ursachenzusammenhangs (BGH VersR 1999, 190; OLG Braunschweig, Beschluss vom 11.2.2008 – 1 U 2/08) oder zur Vermutung eines Behandlungsfehlers. Allenfalls würde eine Beweiserleichterung bei unterstellter Dokumentationspflicht ergeben, dass die Rückenmarksschädigung tatsächlich nicht bemerkt worden ist, keinesfalls jedoch, dass die Schädigung an sich fehlerhaft war. Den Vorwurf zu später Reaktion auf eine unbemerkt gebliebene, schicksalhafte Läsion mangels ordnungsgemäßer Dokumentation erhebt der Kläger nicht.
2.
Auch ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Schadensersatz und Schmerzensgeld aus §§ 611, 278, 280, 249, 253, 823 BGB wegen einer Rechtswidrigkeit des Eingriffs mangels wirksamer Einwilligung besteht nicht.
Die Einwilligung ist nur dann wirksam erteilt, wenn der Kläger ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist. Dies ist der Fall. Der Kläger ist über die richtige, nämlich die tatsächlich anstehende Operation an der Halswirbelsäule aufgeklärt worden (siehe unten a). Die Aufklärung umfasste das Eingriffsrisiko einer Tetraparese (siehe unten b) und gleichwertige alternative Behandlungsmethoden (siehe unten c). Zudem ist die Aufklärung auch rechtzeitig erfolgt (siehe unten d).
Der aufklärungspflichtige Arzt hat nachzuweisen, dass er die von ihm geschuldete Aufklärung erbracht hat. An den dem Arzt obliegenden Beweis dürfen allerdings keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Danach hat der Tatrichter die besondere Situation, in der sich der Arzt während der Behandlung des Patienten befindet, ebenso zu berücksichtigen wie die Gefahr, die sich aus dem Missbrauch seiner Beweislast durch den Patienten zu haftungsrechtlichen Zwecken ergeben kann. Ist einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht, sollte dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist; dies auch mit Rücksicht darauf, dass aus vielerlei verständlichen Gründen Patienten sich im Nachhinein an den genauen Inhalt solcher Gespräche, die für sie etwa vor allem von therapeutischer Bedeutung waren, nicht mehr erinnern. In jedem Fall bedarf es einer verständnisvollen und sorgfältigen Abwägung der tatsächlichen Umstände, für die der Tatrichter einen erheblichen Freiraum hat (BGH, Urteil vom 28.1.2014 – VI ZR 143/13 -, juris Rn. 11 unter Hinweis auf BGH Urteile vom 10.3.1981 - VI ZR 202/79, VersR 1981, 730, 731; vom 21.9.1982 - VI ZR 302/80, VersR 1982, 1193, 1194; vom 28.2.1984 - VI ZR 70/82, VersR 1984, 538, 539 f.; vom 8.1.1985 - VI ZR 15/83, VersR 1985, 361, 362; vom 22.5.2001 - VI ZR 268/00, VersR 2002, 120, 121).

37

Für den Nachweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung ist nicht unbedingt erforderlich, dass sich der Arzt an das konkrete Aufklärungsgespräch (Ort, Umstände, genauer Inhalt) erinnert. Angesichts der Vielzahl von Informations- und Aufklärungsgesprächen, die Ärzte täglich führen, kann dies nicht erwartet werden. Da an den vom Arzt zu führenden Nachweis der ordnungsgemäßen Aufklärung keine unbilligen oder übertriebenen Anforderungen zu stellen sind, darf das Gericht seine Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO auf die Angaben des Arztes über eine erfolgte Risikoaufklärung stützen, wenn seine Darstellung in sich schlüssig und "einiger" Beweis für ein Aufklärungsgespräch erbracht ist. Dies gilt auch dann, wenn der Arzt erklärt, ihm sei das strittige Aufklärungsgespräch nicht im Gedächtnis geblieben.
Soweit der Kläger den der Entscheidung des BGH vom 28.1.2014 - VI ZR 143/13 - zugrundeliegenden Sachverhalt nicht mit dem vorliegenden für vergleichbar hält, weil dort nach seiner Ansicht lediglich eine mündliche Ergänzung der schriftlichen Aufklärung mithilfe eines Bogens vorgenommen worden sei, hier jedoch mündlich über eine andere Operation – Operation an der Halswirbelsäule statt Operation an der Lendenwirbelsäule – aufgeklärt worden sei, verkennt er die Reichweite der in der Entscheidung niedergelegten Grundsätze. Die Entscheidung stellt gerade nicht auf eine mündliche Ergänzung allein ab. Vielmehr stellt sie ausdrücklich klar, dass (sogar) das Fehlen einer schriftlichen Dokumentation des Aufklärungsgespräches nicht dazu führen darf, dass der Arzt regelmäßig beweisfällig für die behauptete Aufklärung bleibt. Allein entscheidend ist das vertrauensvolle Gespräch zwischen Arzt und Patient. Deshalb muss auch der Arzt, der keine Formulare benutzt und für den konkreten Einzelfall keine Zeugen zur Verfügung hat, eine faire und reale Chance haben, den ihm obliegenden Beweis für die Durchführung und den Inhalt des Aufklärungsgesprächs zu führen (BGH, Urteil vom 28.1.2014 – VI ZR 143/13 –, juris Rn. 12 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 8.1.1985 - VI ZR 15/83).
Einen wesentlichen Anhaltspunkt für die Tatsache, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat, gibt dabei das von dem Arzt und dem Patienten unterzeichnete Formular, mit dem der Patient sein Einverständnis zu dem ärztlichen Eingriff gegeben hat (BGH, Urteil vom 28.1.2014 – VI ZR 143/13 –, juris Rn. 12 unter Verweis auf BGH, Urteile vom 8.1.1985 - VI ZR 15/83, aaO; vom 29.9.1998 - VI ZR 268/97, VersR 1999, 190, 191; vom 22.5.2001 - VI ZR 268/00, aaO; Geiß/Greiner, aaO; Petig/Rensen, MDR 2012, 877, 880, 881). Ein vom Kläger und Beklagten zu 4 unterschriebener Aufklärungsbogen liegt hier vor. Im Übrigen ist es unstreitig, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat.
a)
Die ordnungsgemäße Aufklärung setzt zunächst voraus, dass über die tatsächlich anstehende Operation aufgeklärt wird und nicht über eine andere. Denn inhaltlich muss die Aufklärung so gestaltet sein, dass der Patient „im Großen und Ganzen“ weiß, worin er einwilligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dem Patienten muss eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern (BGH NJW 2010, 3230, 3231; vgl. BGHZ 90, 103 [106, 108] = NJW 1984, 1397; BGHZ 144, 1 [5] = NJW 2000, 1784).

38

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Nach der Überzeugung des Senats ist der Kläger am 5.4.2011 durch den Beklagten zu 4 über eine Operation an der Halswirbelsäule und damit über die tatsächlich anstehende Operation aufgeklärt worden.

39

Die im Aufklärungsbogen vorhandenen handschriftlichen Einzeichnungen an der schematischen Darstellung der Wirbelsäule im Bereich der Halswirbelsäule entfalten eine Indizwirkung für eine Aufklärung über eine Operation an der Halswirbelsäule. Für den Inhalt des Aufklärungsgespräches stellt der Aufklärungsbogen sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht zugleich ein Indiz dar (BGH, Urteil vom 28.1.2014 – VI ZR 143/13 –, juris Rn. 13), und nicht - wie der Kläger meint - einen Anscheinsbeweis. Soweit sich der Kläger daneben auf den Aufklärungsbogen als Urkundsbeweis beruft, so begründet dieser als Privaturkunde lediglich den vollen Beweis dafür, dass die in ihr enthaltene Erklärung von dem Aussteller – hier von dem Kläger und dem Beklagten zu 4 - abgegeben ist (vgl. BGH NJW 1980, 893). Das ist ohnehin unstreitig. Die Privaturkunde erbringt hingegen nicht den vollen Beweis auch bezüglich ihres materiellen Inhalts (BGH NJW-RR 193, 1379; Zöller/Geimer, ZPO, 32. Aufl., § 416 Rn. 9).
Zwar klärt die verwendete Version des Formulars für sich genommen über stabilisierende Operationen an der Lendenwirbelsäule und am Übergang Brust-Lendenwirbelsäule auf und nicht über die hier stattgehabte Operation an der Halswirbelsäule. An der vorgedruckten bildlichen Darstellung der gesamten Wirbelsäule (Seite 2 des Aufklärungsbogens, Anlage K 10, Blatt 121 d. A.) finden sich jedoch handschriftliche, zeichnerische Ergänzungen im Bereich der Halswirbelsäule, auf die die Beklagten bereits in I. Instanz mit Schriftsatz vom 12.2.2015 (Seite 3, Blatt 275 d. A.) unter Beweisantrag der Vernehmung des damaligen Zeugen und heutigen Beklagten zu 4 hingewiesen hat. Der erneute Hinweis der Beklagten auf die zeichnerischen Ergänzungen in der Berufungserwiderung ist daher nicht verspätet, zumal auch unstreitig auf dem Aufklärungsbogen vorhanden. Soweit der Kläger erstmals in II. Instanz (Schriftsatz vom 4.9.2017, Seite 40, Blatt 635 d. A.) mit Nichtwissen bestreitet, dass der Beklagte zu 4 diese zeichnerischen Ergänzungen vorgenommen hat, ist der Vortrag als verspätet gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Unabhängig davon hat der Beklagte zu 4 in seiner mündlichen Anhörung vom 8.11.2018 auch bestätigt, dass die Eintragungen im Aufklärungsbogen von ihm stammen mit Ausnahme der Unterschrift des Klägers. Insoweit hat er glaubhaft angegeben, nach der mündlichen Aufklärung immer am Bild der Wirbelsäule einzuzeichnen, wo der Zugang an der Wirbelsäule erfolgt. Darum sei er auch sicher, dass er anhand des streitgegenständlichen Bogens über eine Operation an der Halswirbelsäule aufgeklärt habe, auch wenn er sich an das konkrete Gespräch mit dem Kläger nicht mehr erinnern könne. Es ist auch lebensfern anzunehmen, dass Einzeichnungen an der Halswirbelsäule vorgenommen werden, während zeitgleich über eine Operation an der Lendenwirbelsäule aufgeklärt wird. Geradezu abwegig ist die Vorstellung, andere Mitarbeiter hätten sich nach der Unterzeichnung anhand des stark vereinfachten, schematischen Bildes im Aufklärungsbogen auf die Operation vorbereitet und mit groben Kugelschreiberstrichen den Zugang gekennzeichnet. Es lagen unstreitig individuelle MRT- und CT-Aufnahmen des Klägers vor.

40

Darüberhinaus hat der Beklagte zu 4 für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass ihm auch bekannt war, dass er den Kläger über eine Operation an der Halswirbelsäule aufzuklären hatte und nicht über eine solche der Lendenwirbelsäule. In seiner Anhörung vom 8.11.2018 hat der Beklagte zu 4 angegeben, dass allmorgendlich im Ärztekreis anhand von Röntgen-, MRT-Bildern oder sonstigen Befunde besprochen worden sei, welche Maßnahmen und Operationen bei welchen Patienten anstanden. Als Assistenzarzt sei er dann für die Aufklärung der ihm zugeteilten Patienten zuständig gewesen. Die von dem Beklagten zu 4 geschilderte Krankenhauspraxis alltäglicher Besprechungen zwischen Chef-, Ober- und Assistenzärzten entspricht den dem Senat bekannten üblichen Abläufen in anderen Krankenhäusern. Sie dient der umfassenden Information aller behandelnden Ärzte und stellt sicher, dass alle Ärzte den gleichen Wissensstand haben, also im konkreten Fall der Beklagte zu 2 das Wissen über die anstehende Operation des Klägers an der Halswirbelsäule. Die Verwendung eines Aufklärungsbogens für eine Operation an der Lendenwirbelsäule zwingt nicht zu dem Schluss, dass dem Beklagten zu 4 im konkreten Fall das Wissen fehlte. Der Beklagte zu 4 hat glaubhaft erläutert, dass es ihm bei dem Bogen auf die vollständige Abbildung einer Wirbelsäule angekommen sei. Eine solche Abbildung ist unstreitig auch auf den Aufklärungsbogen für Operationen an der Lendenwirbelsäule vorhanden. Die Darstellung der Wirbelsäule – so der Beklagte zu 4 weiter – habe er zur Einzeichnung des Operationszugangs genutzt. Das mündliche Aufklärungsgespräch habe er immer zuvor ohne Zuhilfenahme des Aufklärungsbogens geführt. Es ist durchaus möglich, dass der Beklagte zu 4 versehentlich oder aus zeitlichen Gründen eine Aufklärung über eine Operation an der Halswirbelsäule mithilfe eines Aufklärungsbogen über eine Operation an der Lendenwirbelsäule durchgeführt hat. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte zu 4 sich im Arztzimmer oder im Besprechungsraum einen Aufklärungsbogen für eine Operation an der Halswirbelsäule hätte ausdrucken können. Dies mag zwar schnell gehen, kostet aber immer noch mehr Zeit als ein bereits ausgedrucktes Formular zu verwenden.

41

Das Argument des Klägers, es sei faktisch nicht möglich über eine Operation im Bereich der Halswirbelsäule anhand einer schriftlichen Aufklärung über eine Operation im Bereich der Lendenwirbelsäule aufzuklären, überzeugt nicht. Der Sachverständige Professor Br. hat in seinen schriftlichen Gutachten vom 27.12.2014 (Seite 35, Blatt 239 d. A.) ausgeführt, dass sich beide Eingriffe bezüglich des Vorgehens mit Entfernung von Wirbelbögen und Durchführung einer Stabilisierung sowie Einbringung eines Schrauben-Stabsystem ähneln. Auch die Risiken seien teils identisch, so etwa hinsichtlich einer Blasen-Mastdarmstörung. Der wesentliche Unterschied bestehe in der zugrunde liegenden Anatomie, da zervikal in Höhe des Rückenmarks operiert werde, in dem die Leitungsbahnen zu den Armen, dem Rumpf und den Beinen verlaufen. Bei dem Eingriff im Bereich der Lendenwirbelsäule hingegen seien nicht die Arme, sondern lediglich die Beine vom Risiko einer Lähmung betroffen. Hinzu kommt, dass der Aufklärungsbogen eine Zeichnung der gesamten Wirbelsäule, also auch im Bereich der Halswirbelsäule, zeigt. Unabhängig vom konkreten Inhalt des Bogens kann eine Aufklärung „anhand des Aufklärungsbogens“ auch nur in Orientierung an den Überschriften (welche Behandlungsmöglichkeiten gibt es?, Wie wird die Operation durchgeführt?, Wie sind die Erfolgsaussichten?, Mögliche Komplikationen usw.) erfolgen. Faktisch unmöglich jedenfalls ist eine Aufklärung über eine Operation an der Halswirbelsäule anhand des vorliegenden Bogens nicht. Zudem hat der Beklagte zu 4 in seiner Anhörung erklärt, dass er die Aufklärung zunächst komplett mündlich und ohne die schriftlichen Unterlagen durchgeführt habe, so dass das verwendete Formular auf diese maßgebliche Phase des Gesprächs gar keinen Einfluss hatte.
Die schriftlich auf dem Aufklärungsbogen erteilte Einwilligung des Klägers bezieht sich auch inhaltlich auf eine Operation an der Halswirbelsäule. Denn darüber ist der Kläger zuvor mündlich anhand des Aufklärungsbogens aufgeklärt worden. Eine andere Auslegung widerspricht den anerkannten Grundsätzen zur Auslegung von Willenserklärungen, die auch für die Auslegung von Erklärungen über die Einwilligung in ärztliche Eingriffe gelten (BGH, Urteil vom 3.12.1991 – VI ZR 48/91 – juris Rn. 22). Danach bedarf es weder einer sofortigen Einwilligung im Aufklärungsgespräch noch der Anwesenheit des aufklärenden Arztes bei Abgabe der Einwilligung. Vielmehr bezieht sich die Einwilligung auf die Operation, über die zuvor aufgeklärt worden ist – nämlich hier in eine Operation an der Halswirbelsäule. In seiner persönlichen Anhörung am 8.11.2018 hat der Kläger selbst angegeben, zum damaligen Zeitpunkt den Erhalt des „falschen“ Aufklärungsbogen gar nicht bemerkt zu haben. Er habe sich lediglich die Grundbegriffe im Aufklärungsbogen angesehen und „was im Krankenhaus ebenso passiert“ (Protokoll vom 8.11.2018, Seite 6-8, Bl. 725-727 d.A.). Hat der Kläger dem Aufklärungsbogen lediglich so wenig Aufmerksamkeit geschenkt, dass ihm nicht einmal aufgefallen ist, dass sich der Aufklärungsbogen im Allgemeinen auf eine andere Operation als die anstehende bezieht, so hatte insoweit der Inhalt keinen Einfluss auf seine Willensentscheidung. Auch das nachoperative Verhalten des Klägers spricht dafür, dass er über die geplante Operation aufgeklärt worden ist. Denn andernfalls hätte es gerade im Hinblick auf die schwerwiegenden Folgen der Operation nahegelegen, früher den Einwand zu erheben, er sei an der „falschen“ Stelle operiert worden.
Soweit der Kläger vorträgt, er habe den Beklagten zu 4 als nicht deutschen Muttersprachler nicht verstehen können, so hat die mündliche Anhörung des Beklagten zu 4 am 8.11.2018 gezeigt, dass eine Verständigung mit diesem problemlos möglich ist. Insbesondere seine Aussprache war klar und verständlich. Auch der Kläger hat zu keiner Zeit zu erkennen gegeben, den Beklagten zu 4 während seiner Anhörung nicht zu verstehen. Insofern hält der Senat den Vortrag des Klägers, er habe den Beklagten zu 4 aufgefordert, einen anderen Arzt für das Aufklärungsgespräch zu holen, ebensowenig für lebensnah wie anderenfalls dessen angebliche Weigerung, dies zu tun. Dagegen spricht jeweils nicht zuletzt die tatsächliche Unterschrift des Klägers auf dem Aufklärungsbogen. Den in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 1.6.2017 protokollierte Vorwurf, der Beklagte zu 4 habe seine Verlobte während des Gespräches „rausgeschmissen“, erhebt der Kläger im Berufungsverfahren nicht (mehr).

b)

42

Zu der Aufklärung „im Großen und Ganzen“ (BGH NJW 2010, 3230, 3231) gehört ebenso, dass dem Patienten eine allgemeine Vorstellung von dem Ausmaß der spezifisch mit dem Eingriff verbundenen Gefahren vermittelt wird (BGH, Urteil vom 07. April 1992 – VI ZR 192/91 –, juris Rn. 19 unter Verweis auf BGHZ 90, 103, 106 ff). Die Notwendigkeit zur Aufklärung hängt bei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann (BGH NJW 2010, 3230, 3231; vgl. BGHZ 90, 103 [107] = NJW 1984, 1397; BGHZ 144, 1 [5f.] = NJW 2000, 1784; NJW 1994, 793 = VersR 1994, 104 [105]; VersR 1996, 330 [331]).

43

Nach diesen Grundsätzen war über das Risiko einer Tetraparese aufzuklären, denn Lähmungserscheinungen an allen vier Extremitäten beeinträchtigen die Lebensführung schwerwiegend. Aufgrund der Anhörung des Beklagten zu 4 in der mündlichen Verhandlung vom 1.6.2017 (Protokollseite 5/6, Blatt 451/452 d. A.) hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die Überzeugung erlangt, dass der Beklagte zu 4 im Falle einer Spinalkanalstenose und einer anstehenden Laminektomie über das Risiko einer „Tetraparese, d.h. Lähmungserscheinungen an allen Extremitäten bzw. eine komplette oder auch eine teilweise Querschnittslähmung, Sensibilitätsstörungen, etwa Taubheitsgefühle, Kribbelgefühle oder auch undefinierbare Sensibilitätsstörungen“ aufklärt. Die Würdigung der Anhörung ist von der Berufung auch nicht angegriffen worden.

44

Soweit die Berufung meint, dass der Kläger darauf hätte hingewiesen werden müssen, dass schwere neurologische Verschlechterungen nach einer Laminektomie an der Halswirbelsäule bei jedem 4. Operierten eintreten und eine Tetraparese bei 7,7 % der Operierten, ist dem nicht zu folgen. Bereits die von der Berufung angeführten Prozentzahlen stimmen nicht. Der Sachverständige Professor Br. hat in seiner schriftlichen Gutachten vom 7.12.2014 (Seite 32, Blatt 236 d. A.) aufgeführt und in der mündlichen Verhandlung vom 1.6.2010 (Protokoll Seite 3, Blatt 449 d. A.) weiter erläutert, dass je nach Fallstudie in 4 % bis 26 % der Fälle neurologische Verschlechterungen eingetreten sind, wobei unter den Begriff der neurologischen Verschlechterungen nicht nur komplette Querschnittssymptomatiken, sondern auch Schwächezustände, Ausfälle, Paresen und Taubheitsgefühle fallen. Insoweit ist die Behauptung des Klägers, jeder 4. Operierte erleide eine neurologische Verschlechterung, 7,7 % eine Tetraparese über die Gesamtzahl der Fallstudien gesehen, bereits nicht richtig. Die Prozentangaben stimmen auch nicht mit dem vom Kläger selbst zitierten Lehrbuch von Grumme und Kolodziejczyk überein, nach dem in 10-15 % der Fälle sich das Krankheitsbild postoperativ verschlechtert oder sich in seiner Verschlechterung nicht aufhalten lässt, wobei bereits fraglich ist, ob letztere Alternative kausal auf der Operation beruht. Dem Sachverständigen Professor Br. war es nicht möglich, eine genaue Prozentzahl für das Risiko, eine Tetraparese zu erleiden oder andere schwerwiegende neurologischen Verschlechterungen, zu benennen. Dies hat er nachvollziehbar damit begründet, dass es lediglich eine Zusammentragung aus dem Jahr 1994 von unterschiedlichen Fallstudien gäbe, von denen er ausgehe, dass sie nur relevante neurologische Ausfälle wiedergeben, ob es sich nur um bleibende Beeinträchtigungen handele, wisse er jedoch nicht. Aktuellere Studien zu dem Risiko neurologischer Verschlechterungen aufgrund einer Laminektomie an der Halswirbelsäule gebe es nicht.

45

Der Patient bedarf, um sein Selbstbestimmungsrecht wirksam ausüben zu können eine ungefähre Vorstellung von der Risikohöhe. Die Angabe genauer oder annähernd genauer Prozentzahlen über die Möglichkeit der Verwirklichung eines Behandlungsrisikos ist jedoch nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 7.4.1992 – VI ZR 192/91 –, juris Rn. 19 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 3.4.1984 - VI ZR 195/82). Dass der Beklagte zu 4 das Risiko verharmlost, etwa als selten beschrieben und dadurch bei dem Kläger unrichtige Vorstellungen über das Ausmaß der Gefahr erweckt hat, trägt die Berufung selbst nicht vor.

46

c)
Der Kläger ist auch ordnungsgemäß über gleichwertige Behandlungsmethoden aufgeklärt worden. Zwar ist die Wahl der Behandlungsmethode primär Sache des Arztes. Die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert aber eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten (BGH, Urteil vom 13.6.2006 - VI ZR 323/04, BGHZ 168, 103Rn. 13 mwN; Beschluss vom 19.7.2011 - VI ZR 179/10, VersR 2011, 1450Rn. 6). Einer der dabei in Betracht kommenden Fälle ist der, dass als Alternative zu einer sofortigen Operation die Fortsetzung einer konservativen Behandlung medizinisch zur Wahl steht (BGH, Urteile vom 24.11.1987 - VI ZR 65/87, VersR 1988, 190, 191 und vom 22.2.2000 - VI ZR 100/99, VersR 2000, 766, 767). Nach diesen Grundsätzen weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass er zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts über die Alternative einer Fortsetzung der konservativen Therapie unterrichtet hätte werden müssen.

47

Denn für den Eingriff bestand lediglich eine relative Indikation, weil es aus medizinischer Sicht möglich ist und vom Patienten gewollt sein kann, die Schmerzzustände weiter auf konventionellem Wege zu bekämpfen. Diese Annahme beruht auf den nachvollziehbaren und nicht angegriffenen Ausführungen der Sachverständigen Prof. Br. in dessen schriftlichem Gutachten vom 7.12.2014 (Seite 16-27, Blatt 220-231 d. A.) sowie seinen mündlichen Erläuterungen in der Verhandlung vom 1.6.2017 (Protokoll Seite 2/3, Blatt 448/449 d. A.) und auf den schriftlichen Feststellungen des Sachverständigen Professor Dr. Sch. vom 8.12.2015 (Seite 8, Blatt 300 und d. A.), nach denen aufgrund der nachgewiesenen zervikalen Spinalkanalstenose mit mindestens mittelgradiger Einengung im MRT, hochgradiger Enge in der konventionellen Myelographie mit Funktionsaufnahmen und einer absoluten Spinalkanalstenose im postmyelographischen CT und unter Berücksichtigung der beschriebenen korrelierenden klinischen Symptome, wie Fußhebeschwäche, Kraftminderung und sensibler Ataxie bei komplizierten Gang- und Standprüfungen eine Laminektomie zwar geeignet ist, eine Progression der Myelopathie zu verhindern und zu einer Besserung der neurologischen Defizite zu führen, eine Evidenz für eine operative Therapie jedoch nicht gegeben ist und auch konservative Therapien erfolgsversprechend sind.
Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 4 den Kläger über alternative Behandlungsmethoden aufgeklärt hat. Dieser hat in seiner mündlichen Anhörung (Protokoll vom 1.6.2017, Seite 6, Blatt 452 d. A.) angegeben, dass er bereits zu Beginn des Gespräches im Rahmen der Indikation zum operativen Eingriff über Behandlungsalternativen aufkläre. Hierbei kämen 3 Gesichtspunkte regelmäßig zur Sprache, und zwar die Möglichkeit der Medikation, der physikalischen Therapie sowie des Abwartens. Damit hat der Beklagte zu 4 in ausreichender Form über die alternativen Behandlungsmethoden aufgeklärt. Entgegen der Ansicht der Berufung ist es nicht erforderlich, jede einzelne physikalische Therapie aufzuführen. Vielmehr reicht es aus dem Patienten „im Großen und Ganzen“ eine Vorstellung über die Möglichkeiten alternativer Therapien zu vermitteln, wie es der Beklagte getan hat.

d)

48

Die Aufklärung am Vortag der Operation ist rechtzeitig erfolgt. Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, dass seine Entscheidungsfreiheit bei der erst am Tag vor dem Eingriff erfolgten Risikoaufklärung nicht mehr gewahrt gewesen sei.

49

Der Patient muss vor dem beabsichtigten Eingriff so rechtzeitig aufgeklärt werden, dass er durch hinreichende Abwägung der für und gegen den Eingriff sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise wahren kann (BGH, Urteil vom 25.3.2003 – VI ZR 131/02 –, juris Rn. 18 unter Verweis auf Urteile des BGH vom 17.3.998 - VI ZR 74/97 - VersR 1998, 766, 767; vom 4.4.1995 - VI ZR 95/94 - VersR 1995, 1055, 1056 f.; vom 14.6.1994 - VI ZR 178/93 - VersR 1994, 1235, 1236; vom 7.4.1992 - VI ZR 192/91 - VersR 1992, 960 f.). Zum Schutz des Selbstbestimmungsrechtes erfordert dies grundsätzlich, dass ein Arzt, der einem Patienten eine Entscheidung über die Duldung eines operativen Eingriffs abverlangt und für diesen Eingriff bereits einen Termin bestimmt, ihm schon in diesem Zeitpunkt auch die Risiken aufzeigt, die mit diesem Eingriff verbunden sind. Allerdings ist eine erst später erfolgte Aufklärung nicht in jedem Fall verspätet. Vielmehr hängt die Wirksamkeit einer hierauf erfolgten Einwilligung davon ab, ob unter den jeweils gegebenen Umständen der Patient noch ausreichend Gelegenheit hat, sich innerlich frei zu entscheiden (BGH, Urteil vom 25.3.2003 – VI ZR 131/02 –, juris Rn. 18 unter Verweis auf Urteile des BGH vom 7.4.1992 - VI ZR 192/91 - und vom 14.6.1994 - VI ZR 178/93 -).
Daher wird eine Aufklärung über die Eingriffsrisiken am Vortage der Operation in vielen Fällen noch ausreichend sein, jedenfalls bei einfachen Eingriffen sowie bei solchen mit geringen bzw. weniger einschneidenden Risiken. Für anderes bedarf es konkreter Anhaltspunkte, die etwa in der besonderen Art des mitgeteilten Risikos oder einer besonders eingeschränkten Entschlusskraft des Patienten liegen können. Beruft sich ein Patient darauf, dass seine Entscheidungsfreiheit bei einer erst am Tag vor dem Eingriff erfolgten Risikoaufklärung nicht mehr gewahrt war, dann muss er allerdings substantiiert Tatsachen vortragen, die diese Behauptung stützen können (BGH, Urteil vom 7.4.1992 – VI ZR 192/91 –, juris Rn. 16). Dies hat der Kläger nicht getan. Zwar ist das Risiko einer Tetraparese ein schwerwiegendes, der Kläger hat jedoch nicht dargelegt, dass er sich aufgrund der erst am Vortag der Operation erfolgten Aufklärung in seiner Entschlusskraft eingeschränkt war. Vortrag dazu, dass er sich aufgrund der stationären Aufnahme und der laufenden Operationsvorbereitungen mit dem schwerwiegenden Eingriffsrisiko nicht ausreichend auseinandersetzen können, fehlt. Vielmehr hat der Kläger in seiner persönlichen Anhörung vom 1.6.2017 (Protokoll der mündlichen Verhandlung, Seite 6, Blatt 452 d. A.) angegeben, kein Wort des Beklagten zu 4 verstanden zu haben. Er sei nur durch den Aufklärungsbogen aufgeklärt worden. Dieser enthielt unstreitig keinen Hinweis auf das Eingriffsrisiko einer Tetraparese. Nach seinem Vortrag hat eine Auseinandersetzung mit dem Eingriffsrisiko einer Tetraparese nicht wegen Zeitmangels, sondern wegen angeblich mangelnder Aufklärung nicht stattgefunden. Der Kläger hat sich auch nicht etwa das Vorbringen der Beklagten zum Aufklärungsablauf und –inhalt zu eigen gemacht und davon ausgehend Umstände vorgetragen, die gegen eine Rechtzeitigkeit der Aufklärung sprechen könnten.
In Ermangelung eines Hauptanspruchs bestehen auch keine Ansprüche auf Neben- und Zinsforderungen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des i.S.v. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO. Auf die Beschwerde der Klägervertreterin vom 24.07.2017 gegen den Streitwertbeschluss vom 29.06.2017 war auch der Streitwert der I. Instanz abzuändern, wozu das Berufungsgericht gem. § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG berechtigt war. Mit dem Antrag zu 3 hat der Kläger nicht nur rückständigen Haushaltsführungsschaden in Höhe von 113.876,21 €, sondern auch zukünftigen fortlaufenden Haushaltsschaden von vierteljährlich 7.194,76 € geltend gemacht. Der Streitwert berechnet sich daher nach dem geltend gemachten Rückstand zuzüglich des dreieinhalbfachen Wertes des einjährigen Bezuges des geltend gemachten zukünftigen wiederkehrenden Schadens. Das Landgericht hat aber bei der Streitwertfestsetzung den zukünftigen Haushaltsführungsschaden unberücksichtigt gelassen.
Die Ausführungen des Klägers in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 12.11.2018, 13.11.2018, 15.11.2018 und 20.11.2018 geben keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

 


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