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Rechtsprechung der niedersächsischen Justiz

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VG Hannover 12. Kammer, Urteil vom 22.11.2012, 12 A 2305/11, ECLI:DE:VGHANNO:2012:1122.12A2305.11.0A

§ 15 Abs 6 BNatSchG, § 35 Abs 5 S 2 BauGB, § 35 Abs 5 S 3 BauGB, § 44 Abs 1 Nr 1 BNatSchG, § 6 Abs 1 Nr 2 BImSchG, § 6 Abs 1 S 1 BNatSchGAG ND, § 83 BauO ND

Tenor

Die Nebenbestimmungen Nr. II.2.2.1 und Nr. II.2.2.2 zu dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 16.06.2011 zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen H. werden aufgehoben.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids vom 13.07.2011 verpflichtet, der Klägerin eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-82 mit einer Nennleistung von 2.000 kW und einer Nabenhöhe von 98,38 m auf dem Gemeindegebiet des Beigeladenen, Gemarkung I., J., Flurstück K., zu erteilen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin 10 % und der Beklagte 90 %.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Die Entscheidung ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt immissionsschutzrechtliche Genehmigungen zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen ohne Beschränkung der Betriebszeiten.

2

Unter dem 25.04.2009 beantragte die Klägerin die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen des Typs Enercon E-82 mit einer Nennleistung von 2.000 kW und Nabenhöhen zwischen rund 78 m und 98 m. Der Rotordurchmesser beträgt jeweils 82 m. Die vier Anlagen sollen im Außenbereich des Beigeladenen, und zwar in einer west-östlich verlaufenden und rund 1.500 m breiten Reihe auf der südlich des Ortsteils I. gelegenen Anhöhe mit dem Namen L. errichtet werden (Flurstücke M., Flur N., Gemarkung I.).

3

Südlich des O. verläuft in einer Entfernung von rund 300 m bis 500 m von den geplanten Anlagenstandorten die Niederung des Gelbbachs. In diesem Bereich herrscht Grünland vor. Im Norden der Standorte liegen in einer Entfernung von rund 500 m bis 1.500 m die umfangreichen Waldgebiete des zum Calenberger Bergland gehörenden P., die mit den ihrerseits ausgedehnten Waldgebieten des Q. und des R. verbunden sind. Die unmittelbare Umgebung der Anlagen wird ackerbaulich genutzt. Westlich der geplanten Anlagen gibt es bereits eine Windenergieanlage.

4

Die Anlagenstandorte liegen außerhalb der in dem Flächennutzungsplan des Beigeladenen in der Fassung seiner 20. Änderung (bekannt gemacht am 19.12.1998) dargestellten Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung; diese Darstellungen hat das Verwaltungsgericht Hannover mit rechtskräftigem Urteil vom 21.05.2008 (12 A 1099/07) für unwirksam erachtet. Der Beigeladene beabsichtigt eine erneute Änderung des Flächennutzungsplans mit dem Ziel der Darstellung von Konzentrationsflächen. Die Anlagenstandorte liegen innerhalb einer der in Betracht kommenden Flächen; der Beigeladene hatte deshalb bereits in einem vorangegangenen, aber nicht zum Abschluss geführten Verfahren zur Erteilung eines Standortvorbescheids mit Schreiben vom 09.10.2008, 15.01.2009 und 12.02.2009 sein gemeindliches Einvernehmen erteilt.

5

Unter dem 16.06.2011 erteilte der Beklagte der Klägerin eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung der drei westlich gelegenen Windenergieanlagen auf den Flurstücken S.. Die Genehmigung enthält unter anderem folgende als Nebenbestimmungen gemäß § 12 BImSchG bezeichnete Einschränkungen:

6

II.1  Bedingungen

7

II.1.1.1  Vor Baubeginn ist durch Vorlage einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bankbürgschaft über 350.000 EUR (WEA 1: 157.000,- EUR, WEA 2: 60.000,- EUR, WEA 3: 133.000,- EUR) zugunsten des Landkreises Hameln-Pyrmont der gesicherte schadlose Rückbau der Anlagen sicherzustellen.

8

II.1.1.4 Vor Montage der Rotorblätter ist eine Bescheinigung über die einwandfreie Beschaffenheit der gelieferten Rotorblätter aus GFK (Werkprüfzeugnis) vorzulegen.

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II.2 Auflagen

10

II.1.2.7  Die Konformitätsbescheinigung und das Inbetriebnahmeprotokoll mit einer Bestätigung, dass die Auflagen in den gutachterlichen Stellungnahmen erfüllt sind, ist der Bauaufsichtsbehörde vorzulegen.

11

II.2.2.1 Zum Schutz der örtlichen Rotmilan- bzw. Schwarzstorchpopulation ist der Betrieb der 3 WEA temporär in der Zeit von März bis August eines jeden Jahres während der Brut- und Aufzuchtperioden der genannten Vogelarten tagsüber von der Morgendämmerung bis Sonnenuntergang einzustellen.

12

II.2.2.2 Zum Schutz der im Wirkungsbereich der WEA lebenden streng geschützten Fledermausarten ist eine Abschaltung der Windenergieanlagen während der Dämmerungs- und Nachtstunden im Zeitraum vom 01.06. bis 31.10. eines jeden Jahres dann zu gewährleisten, wenn Windgeschwindigkeiten bis maximal 5,5 m/s vorherrschen.

13

Außerdem ist für die Dauer von fünf Jahren nach Errichtung der WEA ein akustisches Monitoring der Fledermausaktivitäten in Gondelhöhe fachgerecht einzurichten und für eine regelmäßige Aufzeichnung der Fledermausaktivitäten im genannten Zeitraum zu sorgen. Die Jahresaufzeichnungen sind fachgerecht auszuwerten und der Unteren Naturschutzbehörde vorzulegen, damit nach Ablauf des Beobachtungszeitraums festgelegt werden kann, ob die vorgegebenen Abschaltzeitmodalitäten verringert werden können oder verändert werden müssen.

14

II.2.2.3 Auf Grundlage des § 15 (6) des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) vom 29.07.2009 (Bundesgesetzblatt I, Nr. 51, S. 2542) und in Anwendung der "Hinweise zur Berücksichtigung des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie zur Durchführung der Umweltprüfung und Umweltverträglichkeitsprüfung bei Standortplanung und Zulassung von Windenergieanlagen (Stand 2011)" des Niedersächsischen Landkreistages (NLT) wird ein Ersatzgeld in Höhe von insgesamt 109.219,37 EUR festgesetzt.

15

Der Betrag wird nach Errichtung der drei WEA fällig (…)

16

Mit der Zahlung des Ersatzgeldes entfällt zugleich die Notwendigkeit der Vorlage eines gesonderten landschaftspflegerischen Begleitplanes und des Nachweises von Kompensationsflächen für das Vorhaben.

17

Zur Begründung führte der Beklagte aus, die geplanten Windenergieanlagen verursachten erhebliche Eingriffe in Natur und Landschaft. Aus verschiedenen Gutachten mehrerer Fachbüros zur Erfassung der Avifauna und des Fledermausbestandes, Bestandsmeldungen weiterer Externer sowie den Ergebnissen eigener Artenerfassungen der Unteren Naturschutzbehörde gehe hervor, dass sich die Wirkungsbereiche der Anlagen mit den Lebens- und Nahrungsräumen der streng geschützten und zugleich kollisionsgefährdeten Vogelarten Rotmilan und Schwarzstorch sowie den gleichfalls streng geschützten und kollisionsgefährdeten Fledermausarten Zwergfledermaus und Abendsegler überlagerten. Für die örtlichen Rotmilanbestände hätten die drei genehmigten Windenergieanlagen ein erhöhtes Kollisionsrisiko zur Folge, da sie innerhalb eines Radius von 2.500 m um bekannte Rotmilanhorststandorte zur Aufstellung kommen sollten. Die Anlagen befänden sich im direkten Nahrungsraum und zugleich in der Hauptbeuteflugrichtung der Rotmilane, die von den Horststandorten am Waldrand nach Süden in die freie Landschaft führe. Die Anlagen bildeten einen "perlenschnurartigen Rotorriegel" quer zu den Hauptflugachsen zum Nahrungshabitat, sodass ein zeitlich befristetes Abschalten zur Minimierung potenzieller Kollisionsereignisse erforderlich sei. Für den Schwarzstorch ergebe sich eine zum Rotmilan analoge Problematik. Über T., einer rund 500 m bis 1.500 m westlich der geplanten Anlagenstandorte gelegenen Ortschaft, seien im Jahr 2010 Nahrungsflüge beobachtet worden; zudem halte sich der Schwarzstorch ständig zur Nahrungssuche im Plangebiet auf. Daraus folge ein Brutverdacht dieser streng geschützten Vogelart innerhalb eines Radius von 6.000 m um die Anlagenstandorte. Auch deshalb sei zur Vermeidung von Kollisionsereignissen ein zeitlich befristetes Abschalten erforderlich. Hinsichtlich der Fledermäuse sei ebenfalls mit einer Kollision von Tieren mit den Rotorblättern zu rechnen. Das betreffe in erster Linie die Zwergfledermaus und möglicherweise auch den Abendsegler. Dem trage die Betriebszeitenbeschränkung bei höheren Windgeschwindigkeiten Rechnung. Ein gezieltes projektbezogenes Monitoring eröffne aber die Möglichkeit, die grundsätzliche Betriebszeitenbeschränkung zu relativieren. Die Festsetzung eines Ersatzgeldes beruhe darauf, dass die erheblichen Auswirkungen der Anlagen auf das Landschaftsbild weder zu vermeiden noch auszugleichen seien.

18

Hinsichtlich der östlich gelegenen Anlage auf dem Flurstück K. lehnte der Beklagte den Antrag mit Bescheid vom 13.07.2011 ab. Der begehrten Genehmigung stehe § 44 BNatSchG entgegen. An den Waldrändern nördlich des Anlagenstandorts befänden sich die Horststandorte von drei Rotmilanbrutpaaren. Der östlichste dieser Horste im Nordwesten von T. liege in einer Entfernung von weniger als 1.000 m und unterschreite somit den in einem Papier des Niedersächsischen Landkreistags genannten Mindestabstand.

19

Unter dem 22.07.2011 erhob die Klägerin Widerspruch gegen die Bescheide vom 16.06.2011 und 13.07.2011; auf die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 05.09.2011 verzichtet.

20

Bereits am 09.06.2011 hatte die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben, die sie unter Einbeziehung der vorgenannten Nebenbestimmungen des Bescheids vom 16.06.2011 und des Bescheids vom 13.07.2011 fortführt. Die Klägerin trägt vor, soweit Genehmigungen erteilt worden seien, ermöglichten diese aufgrund der Abschaltzeiten keinen wirtschaftlichen Anlagenbetrieb. Weder die naturschutzrechtlichen Auflagen noch die Versagung der Genehmigung für die geplante vierte Anlage seien auf der Grundlage des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots gerechtfertigt. Das Tötungsverbot sei ohnehin nur auf absichtliche Tötungen zu beziehen. Der Beklagte habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass die Anlagen tatsächlich zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos für die lokalen Populationen geschützter Arten führten. Dem Beklagten stehe insofern keine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu. Die entsprechende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beziehe sich auf Planfeststellungsverfahren, nicht aber auf die gebundene Entscheidung im Immissionsschutzrecht. Überdies könne sich die Einschätzungsprärogative allein auf die ökologische Bestandsaufnahme und deren Bewertung beziehen; die rechtliche Subsumtion obliege weiterhin dem Gericht. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass der Beklagte den Sachverhalt unzureichend ermittelt und gegen die Regeln guter wissenschaftlicher Praxis verstoßen habe. Starre Kriterien für den Abstand zwischen Windenergieanlagen und Brutstandorten seien wissenschaftlich nicht tragfähig. Ein genereller Zusammenhang zwischen einem geringen Abstand und der Häufigkeit von Unfällen sei nicht nachzuweisen. Es reiche insbesondere nicht aus, wenn der Beklagte eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos in einem Umkreis von 1.000 m um den Neststandort nicht ausschließen könne. Ihm obliege die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine entsprechende Erhöhung des Risikos tatsächlich eintrete. Maßgeblich sei die Eignung eines Raumes als Nahrungs- und Jagdhabitat für den Rotmilan; diese hänge von der landwirtschaftlichen Flächennutzung ab. Beobachtungen von Rotmilanen über dem Ruhbrink belegten das Vorliegen eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos nicht. Untersuchungen des Ingenieurbüros U. hätten ergeben, dass die Flächen des Vorhabengebietes für den Rotmilan keine Bedeutung als Nahrungsraum hätten. Es sei bei neun Terminen kein Überflug beobachtet worden. Die Anlagen bildeten auch keinen "perlenschnurartigen Rotorriegel" zwischen den Brutplätzen im Norden und den Nahrungshabitaten im Süden. Rotmilane, die im nordöstlichen bewaldeten Talhang brüteten, flögen aufgrund der Windverhältnisse nicht über den Höhenrücken des L.. Insgesamt sei die Nutzungsintensität auch nach dem Gutachten des Büros V. vom 01.03.2012 gering. Überflüge von einem Rotmilanhorst über den L. zu einer Nahrungsfläche seien nicht festgestellt worden. Ein einzelner Totfund eines Rotmilans unter der im Bereich des O. bereits vorhandenen Windenergieanlage begründe ebenfalls kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko. Auch zum Schutz der Schwarzstorchpopulation seien Abschaltzeiten nicht erforderlich. Bislang sei in Deutschland lediglich eine Kollision eines Schwarzstorchs mit einer Windenergieanlage, und zwar aus dem Jahr 1998, bekannt geworden. Auch vor diesem Hintergrund könne nicht von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos ausgegangen werden. Nichts anderes gelte für die in der Nähe des Vorhabengebietes vorkommenden Fledermausarten. Auch hier äußere der Beklagte - ebenso wie der im Rahmen der Flächennutzungsplanung des Beigeladenen tätig gewordene Gutachter W., der einen defizitären Kenntnisstand offen einräume - lediglich unbelegte Befürchtungen. Es reiche keinesfalls aus, dass eine Raumnutzung durch Fledermäuse nachgewiesen sei. Auf dieser Basis lasse sich an keinem Standort sicher ausschließen, dass Fledermäuse mit Windenergieanlagen kollidierten. Unzulässig sei auch die Anordnung eines Monitorings über fünf Jahre. Es fehle bereits an einer geeigneten Ermächtigungsgrundlage. Es sei auch nicht Sache der Klägerin, das Wissensdefizit des Beklagten zu beheben und Grundlagenforschung zu betreiben. Rechtswidrig seien auch die weiteren angegriffenen Nebenbestimmungen. Das in Nr. II.1.1.1 geäußerte Verlangen nach einer Bankbürgschaft in Höhe von 350.000,- EUR für den Rückbau der Anlagen sei unverhältnismäßig, weil hohe Kosten anfielen. Der Klägerin sei in Form eines milderen Mittels zu gestatten, die für den Rückbau der Anlagen notwendige Geldsumme während des Anlagenbetriebs auf einem Treuhandkonto anzusparen. Der Bürgschaftsbetrag sei zudem zu hoch, da die Erlöse aus dem Verkauf der Materialien nicht gegengerechnet worden seien. Das in Nr. II.1.1.4 geforderte Werkprüfzeugnis über die einwandfreie Beschaffenheit der Rotorblätter könne nicht vor der Montage, sondern erst im Anschluss an die Inbetriebnahme der Windenergieanlagen verlangt werden. Frühzeitig vor der Montage stehe noch nicht fest, welcher Blattsatz geliefert werde, sodass die entsprechenden Unterlagen erst mit der Inbetriebnahme verfügbar seien. Rechtswidrig sei auch das in Nr. II.1.2.7 geäußerte Verlangen nach einem Inbetriebnahmeprotokoll mit einer Bestätigung, dass die Auflagen der gutachterlichen Stellungnahmen erfüllt seien. Das Inbetriebnahmeprotokoll sei nach Angaben der Herstellerfirma durch eine entsprechende TÜV-Bestätigung ersetzt worden. Rechtswidrig sei schließlich die Festsetzung des Ersatzgeldes. Das Ersatzgeld sei gemäß § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG nach den durchschnittlichen Kosten der nicht durchführbaren Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen zu bemessen. Seien diese nicht feststellbar, richte sich die Ersatzzahlung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG allein nach Dauer und Schwere des Eingriffs und betrage höchstens sieben Prozent der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke. Diese niedersächsische Ausführungsvorschrift sei wegen Unbestimmtheit verfassungswidrig. Sie lasse keinen Rückschluss zu, wie der Wert eines Landschaftsbildes und die Folgen eines Eingriffs in Geldwerte umzurechnen seien. Einen Zusammenhang zwischen der Dauer und Schwere des Eingriffs und der Höhe der Investitionskosten habe der Gesetzgeber nicht hergestellt, sondern lediglich eine Höchstgrenze festgelegt.

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Die Klägerin beantragt,

22

den Beklagten zu verpflichten, ihr unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 13.07.2011 eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer WEA des Typs Enercon E-82 mit einer Nennleistung von 2.000 kW und einer Nabenhöhe von 98,38 m auf dem Gemeindegebiet des Flecken X., Gemarkung I., J., Flurstück K., zu erteilen,

23

die Nebenbestimmungen II.1.1.1, II.1.1.4, II.1.2.7, II.2.2.1, II.2.2.2 und II.2.2.3 des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheids des Beklagten vom 16.06.2011 aufzuheben.

24

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

26

Der Beklagte trägt vor, er sei gestützt auf eine Vielzahl von Gutachten und nach Beratung durch den Niedersächsischen Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz (NLWKN) zu dem Ergebnis gelangt, dass die geplanten Anlagen das Tötungsrisiko für den Rotmilan, den Schwarzstorch, die Zwergfledermaus und den Großen Abendsegler signifikant erhöhten. Im Umfeld der Anlagen gebe es bis zu sechs Rotmilanreviere, von denen aus Überflüge über den Ruhbrink stattfänden. Zudem seien weitere Rotmilane auf Nahrungssuche beobachtet worden. Die Nutzung des O. belege auch ein Schlagopferfund am 06.04.2012 in unmittelbarer Nähe des bereits bestehenden Windrads. Die besondere Gefährdung der Rotmilane beruhe darauf, dass die Beuteflüge von den Horststandorten am Waldrand im Norden vorwiegend nach Süden in die freie Feldmark und dabei durch den von den geplanten Anlagen gebildeten Riegel führten. Die neun Kartierungstermine des Gutachters der Klägerin gäben nicht das volle jahreszeitliche Aktionsspektrum des Rotmilans wieder. Welche Flächen überflogen und zur Jagd genutzt würden, hänge von der wechselnden Feldbestellung ab. Das zeige das Gutachten des Büros Y., das im Zeitraum von Juli bis Dezember 2009 an 18 Terminen den L. überfliegende und dort kreisende Rotmilane festgestellt habe. Ein Gutachten des Büros V., Hannover, bestätige dies. Aufgrund fehlender Feldbelege zur detaillierten Raumnutzung der Rotmilane im direkten Umfeld des Untersuchungsgebietes habe man sich an den bekannten Abstandsvorgaben orientiert. Von dem Brutplatz am Waldrand des Nesselbergs weise der Standort der vierten geplanten Windenergieanlage einen Abstand von weniger als 1.000 m auf, sodass die Genehmigung zu versagen gewesen sei. Eine Einzelfallabwägung habe nicht zu einem anderen Ergebnis geführt. Der Schwarzstorch komme ebenfalls im erweiterten Untersuchungsgebiet vor und sei dort als ständiger Nahrungsgast anzutreffen. Nördlich des Z. in der Nähe von AA. sei eine Schwarzstorchbrut festgestellt worden. Das von W. erstellte Gutachten zu den Fledermausvorkommen sei schlüssig und fachlich nachvollziehbar; es werde überdies von einem weiteren Gutachten des Büros V. bestätigt. Der Nachweis der Raumnutzung durch Fledermäuse sei anerkanntermaßen gelungen. Allein der Umstand, dass sich ein Vorhabenstandort in Zugrichtung einer streng geschützten Fledermausart befinde, reiche für die Regelannahme einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos aus. Das geforderte Fledermausmonitoring diene dazu, die tatsächlichen Fledermausaktivitäten ganzjährig - und nicht bloß im Sommer und Herbst - zu erfassen. Es sei gegenwärtig unklar, ob sich Fledermäuse in Höhe der Rotoren bewegten und welche Aktivitäten sie dort entfalteten. Das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG sei aus seiner Sicht nicht einschlägig. Die Festsetzung des Ersatzgeldes beruhe auf einer Empfehlung des Niedersächsischen Landkreistags; diese Empfehlung sei nachvollziehbar und begründet. Darüber hinaus sei der Einzelfall betrachtet worden; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Anlage K9 Bezug genommen. Dass die Investitionssumme ein maßgeblicher Anhaltspunkt sei, ergebe sich aus § 6 NAGBNatSchG. Auch die Forderung nach einer Rückbaubürgschaft sei nicht zu beanstanden. Die Wahl des geeigneten Sicherungsmittels sei Sache des Beklagten. Eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft sei ein besonders gut geeignetes Sicherungsmittel, das mit vertretbaren Kosten einhergehe. Das von der Klägerin favorisierte Ansparmodell gewährleiste demgegenüber keinen ausreichenden Schutz für die Allgemeinheit. Die volle Summe stehe erst sehr spät, im Normalfall am Ende der rechnerischen Lebensdauer der Anlage zur Verfügung. Die Bürgschaftssumme sei nicht überhöht, sondern beruhe auf den Angaben des Entwurfsverfassers. Für den Erlös aus dem Verkauf von Metallschrott sei ein Abschlag in Ansatz gebracht worden. Nicht eingerechnet worden sei versehentlich ein Inflationsausgleich in Höhe von 90.000,- EUR, sodass die Bürgschaftssumme sogar zu niedrig sei. Das Werkprüfzeugnis sei bereits vor der Montage zu fordern. Die Rotorblätter könnten im eingebauten Zustand schon vor der Inbetriebnahme sehr hohen Belastungen ausgesetzt sein, die im Extremfall der Maximalbelastung nahe kommen könnten. Die Forderung nach einem Inbetriebnahmeprotokoll beziehe sich auf einen Hinweis in den Berichten über die Typenprüfungen.

27

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

28

Er trägt vor, er habe sein Einvernehmen zu den geplanten Anlagen ohne Einschränkung erklärt, da er keine Bedenken hinsichtlich der Berücksichtigung naturschutzfachlicher Belange habe. Der Beklagte gehe zu Unrecht von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos aus. Zweifelhaft sei, ob die streitigen Bescheide auf einer ausreichenden Datengrundlage und einer dem aktuellen Stand wissenschaftlicher Erkenntnisse entsprechenden Bewertung beruhten. Eine Einschätzungsprärogative könne der Beklagte deshalb nicht für sich in Anspruch nehmen. Maßgeblich sei die konkrete Raumnutzung durch den Rotmilan. Insofern komme dem L. keine besondere Bedeutung als Nahrungshabitat zu. Er werde nur gelegentlich und randlich außerhalb des Gefahrenbereichs der vier streitigen Anlagen überflogen. Eine durch den Windpark führende Flugrichtung sei nicht festgestellt worden. Der Fachliteratur ließen sich in Bezug auf den Rotmilan weder Empfehlungen zu Abschaltzeiten noch zu einem pauschalen Schutzradius von 1.000 m, dessen Unterschreitung überdies nicht feststellbar sei, entnehmen. Empfohlen werde vielmehr ein nach Lage des Einzelfalles begründbarer geringerer Abstand verbunden mit Maßnahmen zur Gestaltung der Landschaft.

29

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage hat ganz überwiegend Erfolg.

31

I. Die Klage ist zulässig.

32

Soweit sich die Klägerin gegen einzelne der Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen vom 16.06.2011 beigefügte Nebenbestimmungen wendet, ist die Klage als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 1. Var. VwGO statthaft. Bei den angegriffenen Nebenbestimmungen handelt es sich um echte Nebenbestimmungen i.S. von § 36 VwVfG, § 12 BImSchG in Form von Bedingungen (Nrn. II.1.1.1 und II.1.1.4) bzw. Auflagen (Nrn. II.1.2.7, II.2.2.1, II.2.2.2 und II.2.2.3). Das gilt insbesondere auch für die unter den Nrn. II.2.2.1 und II.2.2.2 verfügten Abschaltzeiten zum Schutz des Rotmilans, des Schwarzstorchs und verschiedener Fledermausarten. Zwar ist in der Rechtsprechung umstritten, ob mit der Festlegung von Abschaltzeiten die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zum Betrieb der Anlage in zeitlicher Hinsicht von vornherein inhaltlich nur eingeschränkt erteilt (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 15.03.2012 - OVG 11 S 72.10, juris, Rn. 8) oder aber in Form einer Auflage mit eigenständiger Regelungswirkung begrenzt wird (so VG Halle, Urt. v. 24.03.2011 - 4 A 46/10, juris, Rn. 16; Urt. v. 23.11.2010 - 4 A 34/10, juris, Rn. 26, 33). Der Beklagte hat die Regelungen zu den Abschaltzeiten jedoch ausdrücklich als Nebenbestimmungen in Form von Auflagen bezeichnet und dabei auf § 12 BImSchG - die Vorschrift regelt die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen zu einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung - verwiesen. Ferner hat sie die Regelungen so formuliert, dass sie unmittelbar Gegenstand der Verwaltungsvollstreckung sein könnten. In diesem Fall ist deshalb davon auszugehen, dass es sich um echte Nebenbestimmungen handelt. Derartige Nebenbestimmungen sind mit der Anfechtungsklage selbstständig anfechtbar (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.11.2000 - 11 C 2.00, juris, Rn. 25).

33

Soweit die Klägerin darüber hinaus die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung einer weiteren Windenergieanlage begehrt, ist die Klage als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 2. Var. VwGO statthaft.

34

II. Die Klage ist hinsichtlich des Anfechtungsantrags ganz überwiegend (dazu unter 1.) und hinsichtlich des Verpflichtungsantrags in vollem Umfang (dazu unter 2.) begründet.

35

1. Die angefochtenen Nebenbestimmungen finden ihre Rechtsgrundlage in § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG. Nach dieser Vorschrift kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit das erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn erstens sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden und zweitens andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Gemessen daran erweisen sich nur die Nebenbestimmungen, die die Betriebszeit der Anlagen beschränken, als rechtswidrig.

36

a) Als rechtswidrig erweist sich zunächst die unter der Nr. II.2.2.1 verfügte Auflage, den Betrieb der drei genehmigten Windenergieanlagen zum Schutz der örtlichen Rotmilan- bzw. Schwarzstorchpopulation in der Zeit von März bis August während der Brut- und Aufzuchtperioden der genannten Vogelarten tagsüber von der Morgendämmerung bis zum Sonnenuntergang einzustellen. Die Auflage ist nicht erforderlich, um sicherzustellen, dass der Anlagenbetrieb nicht gegen das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG enthaltene artenschutzrechtliche Tötungsverbot verstößt.

37

aa) Gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Zu den besonders geschützten Arten gehören gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 a) BNatSchG insbesondere die Tier- und Pflanzenarten, die in Anhang A oder Anhang B der Verordnung (EG) Nr. 338/97, aufgeführt sind. Dazu zählen sowohl der Rotmilan (milvus milvus) als auch der Schwarzstorch (ciconia nigra).

38

Das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist nach der von der Kammer geteilten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts individuenbezogen zu verstehen. Es ist überdies schon dann erfüllt, wenn die Tötung eines Exemplars der besonders geschützten Arten nicht im engeren Sinne absichtlich erfolgt, sondern sich als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windenergieanlagen zu Schaden kommen können, dürfte indes bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen sein. Solche kollisionsbedingten Einzelverluste sind zwar nicht "gewollt" im Sinne eines zielgerichteten "dolus directus", müssen aber - wenn sie trotz aller Vermeidungsmaßnahmen doch vorkommen - als unvermeidlich ebenso hingenommen werden wie Verluste im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens. Vor diesem Hintergrund bedarf es einer einschränkenden Auslegung der Vorschrift dahingehend, dass der Tötungstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nur erfüllt ist, wenn sich das Tötungsrisiko für die betroffenen Tierarten durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 - 9 A 3.06, juris, Rn. 219; Urt. v. 09.07.2008 - 9 A 14.07, juris, Rn. 91; Urt. v. 18.03.2009 - 9 A 39.07, juris, Rn. 58; Urt. v. 14.07.2011 - 9 A 12.10, juris, Rn. 99; ebenso OVG Lüneburg, Beschl. v. 18.04.2011 - 12 ME 274/10, juris, Rn. 5; Beschl. v. 25.07.2011 - 4 ME 175/11, juris, Rn. 6).

39

Ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für eine bestimmte Art vorliegt, hängt im Wesentlichen von zwei Faktoren ab. Es muss sich erstens um eine Tierart handeln, die aufgrund ihrer artspezifischen Verhaltensweisen gerade im Bereich des Vorhabens ungewöhnlich stark von dessen Risiken betroffen ist. Zweitens muss sich die Tierart häufig - sei es zur Nahrungssuche oder beim Zug - im Gefährdungsbereich des Vorhabens aufhalten (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.07.2011 - 9 A 12.10, juris, Rn. 99; Urt. v. 18.03.2009 - 9 A 39.07, juris, Rn. 58).

40

Soweit die Klägerin demgegenüber unter Bezugnahme auf ein Rechtsgutachten meint, das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG beziehe sich nach der Systematik der Vorschrift von vornherein nur auf im engeren Sinne absichtliche Tötungen (Brandt, Artenschutzrechtliche Grundkategorien und Ausformungen, März 2012, S. 33 ff.), überzeugt diese Argumentation aus mehreren Gründen nicht. Richtig ist zwar, dass § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG einzelne Tathandlungen erfasst, die nur absichtlich ausgeübt werden können. Das gilt für die Variante des „Nachstellens“ und - möglicherweise - die Variante des „Fangens“. Andere Varianten sind jedoch auch mit bedingtem Vorsatz zu verwirklichen. Ein Tier kann auch „verletzt“ und seine Entwicklungsform „beschädigt“ oder „zerstört“ werden, wenn dies eine zwangsläufige, aber ungewollte Nebenfolge eines auf andere Zwecke gerichteten Handelns darstellt. Das gilt in gleicher Weise für das Tötungsverbot. Schon deshalb überzeugen die systematischen Erwägungen nicht. Entscheidend für die Auffassung, auch die zwar im engeren Sinne unbeabsichtigte, aber als sichere bzw. mögliche Nebenfolge erkannte Tötung eines Tieres falle in den Anwendungsbereich des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots, spricht demgegenüber, dass es vor dem Hintergrund des Gesetzeszwecks - dem Artenschutz - unerheblich ist, auf welcher Motivlage die Tötung beruht. Das entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers. Die Gesetzesbegründung zu der wortgleichen Vorgängervorschrift des § 42 Abs. 1 BNatSchG a.F. führt aus, dass es auf die Erfüllung subjektiver Tatbestandsmerkmale wie „absichtlich“, „vorsätzlich“ oder „fahrlässig“ nicht ankomme. Sei ein Verbotstatbestand objektiv erfüllt, könne die zuständige Behörde tätig werden. Nur die Verwirklichung sozialadäquater Risiken, wie etwa unabwendbare Tierkollisionen im Verkehr, erfülle nicht den Tatbestand (vgl. BT-Drs. 16/5100, S. 11). Mit diesen Maßgaben steht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - anders als die Rechtsauffassung der Klägerin - in Einklang.

41

bb) Die Kammer ist weiter in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Auffassung, dass der zuständigen Behörde - hier dem Beklagten - eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zusteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 - 9 A 14.07, juris, Rn. 65; ebenso BVerwG, Urt. v. 12.08.2009 - 9 A 64.07, juris, Rn. 38; Urt. v. 14.07.2011 - 9 A 12.10, juris, Rn. 99; OVG Lüneburg, Beschl. v. 18.04.2011 - 12 ME 274/10, juris, Rn. 5). Diese Einschätzungsprärogative kommt auf zwei Ebenen zum Tragen: Sie bezieht sich erstens auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten und zweitens auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare der geschützten Arten bei Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 - 9 A 14.07, juris, Rn. 65).

42

Ihre rechtliche Grundlage findet die vorgenannten Einschätzungsprärogative darin, dass es im Bereich des Artenschutzes regelmäßig um ökologische Bewertungen und Einschätzungen geht, für die nähere normkonkretisierende Maßstäbe fehlen. Die Rechtsanwendung ist daher auf die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis angewiesen. Deren Erkenntnisstand ist aber in weiten Bereichen noch nicht so weit entwickelt, dass sie dem Rechtsanwender verlässliche Antworten liefern kann. Deshalb steht bei zahlreichen Fragestellungen - jeweils vertretbar - naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung, ohne dass sich eine gesicherte Erkenntnislage und anerkannte Standards herauskristallisiert hätten. Wenn und solange sich die ökologische Wissenschaft aber nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist, fehlt es den Gerichten an der auf besserer Erkenntnis beruhenden Befugnis, eine naturschutzfachliche Einschätzung der sachverständig beratenen Behörde als "falsch" und "nicht rechtens" zu beanstanden. Deren Annahmen sind daher nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Sie sind vom Gericht hinzunehmen, sofern sie im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 - 9 A 14.07, juris, Rn. 64-65; vgl. auch OVG Lüneburg, Beschl. v. 18.04.2011 - 12 ME 274/10, juris, Rn. 6).

43

Die dagegen unter Berufung auf ein weiteres Rechtsgutachten (Brandt, Vorstudie zur Frage der Naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative im Zusammenhang mit der Zulassung von Windenergieanlagen, Juli 2012) erhobenen Einwendungen der Klägerin überzeugen die Kammer nicht.

44

Eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative des Beklagten ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG als gebundene Entscheidung erteilt wird. Zwar ist es richtig, dass auf die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ein strikter Rechtsanspruch besteht, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen - dazu gehört gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG auch die Einhaltung der artenschutzrechtlichen Vorschriften - erfüllt sind. Richtig ist auch, dass die vorzitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts sämtlich zu Planfeststellungsbeschlüssen ergangen sind, deren Entscheidungsprogramm jedenfalls in Teilen planerischen Charakter hat. Das Bestehen eines strikten Rechtsanspruchs steht jedoch nicht in Frage, wenn der zuständigen Behörde in Bezug auf die tatbestandlichen Voraussetzungen des Artenschutzrechts eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative eingeräumt wird. Sie erhält damit keinen auf der Ebene der Rechtsfolge angesiedelten Ermessensspielraum, ob sie die Genehmigung bei dem Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen erteilt oder nicht. Die sich auf die Tatbestandsebene - nämlich den Begriff der Tötung in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG - beziehende Einschätzungsprärogative betrifft lediglich die Frage, ob der Verwaltung oder dem Gericht die Letztentscheidungskompetenz in Bezug auf die Verwirklichung artenschutzrechtlicher Tatbestände zukommt. Ob das Artenschutzrecht dabei im Rahmen einer gebundenen, einer nach Ermessen ergehenden oder einer planerischen Entscheidung zu prüfen ist, spielt keine Rolle. Die Einschätzungsprärogative hat ihren Rechtsgrund nicht in einer bestimmten Verfahrensart oder Entscheidungsform, sondern darin, dass das Artenschutzrecht außerrechtliche Fragestellungen aufwirft, zu denen es nach gegenwärtigem Erkenntnisstand keine eindeutigen Antworten, sondern nur vertretbare - oder eben nicht vertretbare und damit rechtswidrige - Einschätzungen gibt.

45

Soweit die Klägerin darüber hinaus verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Annahme einer Einschätzungsprärogative geltend macht, teilt die Kammer diese Bedenken nicht. Maßstab der Prüfung ist insofern Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die Vorschrift enthält ein Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes gehört, dass dem Richter eine hinreichende Prüfungsbefugnis hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Seite eines Streitfalls zukommt, damit er einer Rechtsverletzung abhelfen kann. Das schließt es allerdings nicht aus, dass je nach Art der zu prüfenden Maßnahme wegen der Einräumung von Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräumen eine unterschiedliche Kontrolldichte zustande kommt (vgl. zuletzt BVerfG, Urt. v. 18.07.2005 - 2 BvR 2236/04, juris, Rn. 103-104, m.w.N.). Vor diesem Hintergrund ist es auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt, dass Beurteilungsspielräume der Verwaltung unter anderem bei komplexen Gefährdungslagen, über die noch keine verlässlichen wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen, bestehen. Dem liegt eine Verteilung der Verantwortung zur Beurteilung komplexer, wissenschaftlich umstrittener Sachverhalte zwischen Exekutive und Gerichten zugrunde, die den nach Funktion und Verfahrensweise unterschiedlichen Erkenntnismöglichkeiten beider Gewalten Rechnung trägt. Die gerichtliche Beweiserhebung anlässlich eines konkreten Streitfalles kann die gebotene Gesamteinschätzung des komplexen wissenschaftlichen Erkenntnisstandes nicht leisten. Eine kompetente eigenständige Risikobewertung durch die Gerichte kann erst erfolgen, wenn die Forschung so weit fortgeschritten ist, dass sich die Beurteilungsproblematik auf bestimmte Fragestellungen verengen lässt, welche anhand gesicherter Befunde von anerkannter wissenschaftlicher Seite geklärt werden können (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.02.2002 - 1 BvR 1676/01, juris, Rn. 14 f.; Beschl. v. 18.02.2010 - 2 BvR 2502/08, juris, Rn. 11). Diese letztlich im Gewaltenteilungsgrundsatz des Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wurzelnde Aufgabenteilung lässt die Klägerin - ebenso wie der Verfasser des Gutachtens - zu Unrecht unberücksichtigt. Die damit verbundene Zurücknahme der Kontrolldichte führt dazu, dass die gerichtliche Prüfung auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt ist. Maßgeblich ist, ob die Behörde eine den wissenschaftlichen Maßstäben und den vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung vorgenommen hat und auf dieser Basis einen nach aktuellem Erkenntnisstand fachwissenschaftlich vertretbaren Standpunkt einnimmt (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 - 9 A 14.07, juris, Rn. 66-67; ebenso OVG Lüneburg, Beschl. v. 18.04.2011 - 12 ME 274/10, juris, Rn. 6).

46

cc) In Bezug auf den Rotmilan, den der Beklagte als in besonderer Weise kollisionsgefährdet ansieht, hat dieser seiner naturschutzfachlichen Einschätzung zugrunde gelegt, dass die genehmigten Anlagen innerhalb eines Radius von 2.500 m um verschiedene nördlich der Anlagen am Waldrand befindliche Rotmilanhorste errichtet werden sollen. Davon ausgehend liegen die Windenergieanlagen nach Auffassung des Beklagten in der Hauptbeuteflugrichtung von den Horststandorten im Norden am Waldrand nach Süden in die freie Landschaft. Die Anlagen bildeten insofern einen „perlenschnurartigen Rotorriegel“ quer zu den Hauptflugachsen zu den Nahrungshabitaten. Dem deshalb signifikant erhöhten Kollisionsrisiko könne aber mit dem zeitlich befristeten Abschalten der Anlagen während der Brut- und Aufzuchtperioden von März bis August eines jeden Jahres begegnet werden. Diese Einschätzung überschreitet die Grenzen der dem Beklagten zustehenden Einschätzungsprärogative.

47

Bei dem Rotmilan handelt es sich allerdings - wie der Beklagte zutreffend annimmt - um eine während der Brut- und Aufzuchtzeit in besonderer Weise durch Kollisionen mit Windenergieanlagen gefährdete Tierart. Das folgt aus den artentypischen Verhaltensweisen, die der Rotmilan während dieser Zeit an den Tag legt. Die Vögel entwickeln nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten gegenüber Windenergieanlagen kein Meidungsverhalten. Sie nähern sich den Anlagen auch im Rotorbereich bis in geringste Entfernungen und durchfliegen sie sogar. In absoluten Zahlen stellt der Rotmilan nach dem Mäusebussard die Vogelart mit den zweitmeisten Schlagopfern dar. Berücksichtigt man, dass der Rotmilan im Vergleich zum Mäusebussard erheblich seltener vorkommt, handelt es sich - gemeinsam mit dem Seeadler - um die Vogelart mit dem relativ höchsten Kollisionsrisiko (vgl. zu alledem Dürr, Zur Gefährdung des Rotmilans Milvus milvus durch Windenergieanlagen in Deutschland, Informationsdienst Naturschutz Niedersachsen 2009, 185 <186-187>, sowie die älteren Nachweise in OVG Lüneburg, Urt. v. 12.11.2008 - 12 LC 72/07, juris, Rn. 85). Untersuchungen aus Brandenburg zeigen, dass im Durchschnitt 36 Prozent aller Rotmilanverluste auf Kollisionen mit Windenergieanlagen zurückzuführen sind. Gefährdet sind dabei nahezu ausschließlich die Altvögel während der Aufzucht der Jungen (86 % der verunglückten Altvögel) sowie Jungvögel (7 % aller verunglückten Vögel). Besonders viele Schlagopfer treten in den Monaten April und Mai sowie Juli und August auf (vgl. Dürr, Informationsdienst Naturschutz Niedersachsen 2009, 185 <186-187>).

48

Nicht vertretbar ist demgegenüber die weitere Annahme des Beklagten, die abstrakte Gefährdung des Rotmilans führe bei seinen Flügen zu südlich der Anlagen gelegenen Nahrungshabitaten zu einem signifikant erhöhten Kollisionsrisiko. Die in Bezug genommen Flächen liegen ebenso wie die Windenergieanlagen in einer Entfernung von (deutlich) mehr als 1.000 m von den angenommenen Horststandorten. Sie befinden sich damit außerhalb des nach den von den Beteiligten übereinstimmend zitierten wissenschaftlichen Erkenntnissen anzunehmenden Aktivitätszentrums, das sich im Regelfall bis in eine Entfernung von etwa 1.000 m von dem Horststandort erstreckt. In diesem Bereich findet die Hälfte aller Nahrungsflüge statt (vgl. Mammen/Mammen/Heinrichs/Resetaritz, Rotmilan und Windkraftanlagen, Aktuelle Ergebnisse zur Konfliktminimierung, Vortrag im Rahmen der Abschlusstagung des Projekts Windkraft und Greifvögel am 08.11.2010, http://bergenhusen.nabu.de/forschung/greifvoegel/berichtevortraege/). In einer derartigen Situation bedarf es eines besonderen Nachweises, dass der Rotmilan Flächen im Umfeld oder jenseits der Anlagenstandorte trotz der 1.000 m übersteigenden Entfernung in einer Weise nutzt, die zu einer signifikanten Erhöhung des Kollisionsrisikos führt (vgl. OVG Magdeburg, Urt. v. 26.10.2011 - 2 L 6/09, juris, Rn. 77; OVG Weimar, Urt. v. 14.10.2009 - 1 KO 372/06, juris, Rn. 42; ähnlich auch Niedersächsischer Landkreistag, Arbeitshilfe Naturschutz und Windenergie, Stand: Oktober 2011, S. 24). Einen solchen Nachweis hat der Beklagte nicht führen können. Weder liegen Belege für das von dem Beklagten angenommene Flugverhalten der am Waldrand des Nesselberges brütenden Rotmilane vor, noch liegen südlich der Anlagen in besonderer Weise attraktive, nicht nur kurzzeitig bzw. zeitweise zur Verfügung stehende Nahrungshabitate, die aufgrund allgemeiner wissenschaftlicher Erkenntnisse über die Verhaltensweisen des Rotmilans eine regelmäßige Nutzung erwarten lassen.

49

Für das von dem Beklagten für die Zeiten der Brut und Aufzucht der Jungen angenommene Flugverhalten bieten zunächst die vorliegenden Gutachten keinen tragfähigen Anhaltspunkt. Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten des Büros U. vom 21.09.2009, das auf neun Beobachtungsterminen in der Zeit vom 12.05.2009 bis zum 05.07.2009 beruht, zeigt intensive Flugaktivitäten von Rotmilanen unmittelbar am Waldrand des AB. sowie über dem Wald selbst, im Bereich der von der AC. über den westlichen Ortsrand von T. bis nach AD. verlaufenden Niederung des Gelbbachs sowie westlich von AD.. Der Nahbereich der Anlagenstandorte wurde demgegenüber lediglich einmal am nördlichen Rand überflogen. Flüge zwischen den Horststandorten und südlich gelegenen Nahrungsflächen durch den Bereich der Anlagenstandorte wurden nicht beobachtet. Ein Gutachten des Büros AE. mit aktuellem Stand vom 01.03.2012, das im Rahmen eines weiteren Windenergievorhabens erstellt worden ist, weist an insgesamt 18 Beobachtungsterminen im Zeitraum vom 27.02.2011 bis zum 23.07.2011 rund 13 Sichtungen im Bereich des O. nach. Der Schwerpunkt der Aktivität liegt westlich bzw. südwestlich von AD.. Von den Sichtungen am L. entfallen nur zwei auf den Bereich der Anlagenstandorte im nördlichen Bereich. Die übrigen Beobachtungen konzentrieren sich auf den südlichen L.. Die am dortigen, in mehr als 200 m Entfernung zu den Anlagenstandorten gelegenen Südhang vorhandene Thermik nutzen die Rotmilane nach Einschätzung des Gutachters zum Aufsteigen. Flüge zwischen den Horststandorten und südlich gelegenen Nahrungsflächen durch den Bereich der Anlagenstandorte wurden nicht beobachtet. Beide Gutachten, die die Brut- und Aufzuchtperiode abbilden, enthalten demzufolge keinen Hinweis darauf, dass mit mehr als vereinzelten - und demnach kein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko begründenden - Durchflügen von Rotmilanen durch den Bereich der Anlagenstandorte zu rechnen ist. Soweit die Rotmilane den Südhang des O. bei geeigneter Thermik zum Aufsteigen nutzen, droht ihnen ebenfalls kein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko. Abgesehen davon, dass die streitgegenständlichen Anlagen in einigem Abstand auf dem nördlichen L. stehen, haben die Sachverständigen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen dargelegt, eine geeignete Thermik setze voraus, dass die Windgeschwindigkeit 3 m/s nicht übersteige. Bei derart schwachem Wind stehen die Anlagen nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin aus technischen Gründen still.

50

Soweit sich der Beklagte demgegenüber auf ein weiteres Gutachten des Büros AF. vom 29.04.2010 bezieht, das im Rahmen der Flächennutzungsplanung des Beigeladenen erstellt worden ist und das auf 18 Beobachtungsterminen im Zeitraum vom 11.07.2009 bis zum 14.12.2009 beruht, vermag dieses Gutachten seine Auffassung ebenfalls nicht zu stützen. Das Gutachten zeigt zwar deutliche Aktivitäten im Bereich des O.. Beobachtet wurden sowohl kreisende als auch den L. überfliegende Rotmilane in größeren Ansammlungen, und zwar auch im Bereich des nördlichen O.. Das Gutachten dokumentiert jedoch die Raumnutzung durch Zug- und Rastvögel während des Herbstzugs. Auch wenn eine Aufstellung der Kartierungstermine fehlt, ist demnach davon auszugehen, dass der Schwerpunkt der Beobachtungen außerhalb der - spätestens - im August endenden Brut- und Aufzuchtperiode der Rotmilane erfolgt ist. Das Verhalten der Rotmilane außerhalb der Brut- und Aufzuchtperiode lässt indes keine Rückschlüsse auf das Verhalten innerhalb dieser Periode zu, auf die sich die Beschränkung der Betriebszeiten bezieht. Das zeigt sich schon daran, dass dem Rotmilan außerhalb der Brut- und Aufzuchtzeit kaum noch Gefahr durch Windenergieanlagen droht. Von den an Windenergieanlagen verunglückten Rotmilanen entfällt nur ein sehr geringer Teil auf den Zeitraum von September bis Ende März (vgl. Dürr, Zur Gefährdung des Rotmilans Milvus milvus durch Windenergieanlagen in Deutschland, Informationsdienst Naturschutz Niedersachsen 2009, 185 <187>).

51

Bieten demnach die vorliegenden Gutachten keinen tragfähigen Anhaltspunkt für die Hypothese des Beklagten, vermögen auch allgemeine wissenschaftliche Erkenntnisse über die Verhaltensweisen des Rotmilans kein im konkreten Fall signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko zu begründen. Mehr als vereinzelte Durchflüge durch den Bereich der Anlagenstandorte, die sich naturgemäß nie ausschließen lassen, sind vertretbarerweise nicht zu erwarten. Nach allgemein geteilter wissenschaftlicher Erkenntnis brütet der Rotmilan bevorzugt am Waldrand auf hohen Bäumen und nutzt die offene Landschaft als Jagdrevier (vgl. Niedersächsischer Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz, Vollzugshinweise zum Schutz von Brutvogelarten in Niedersachsen, Rotmilan, Entwurf, Stand Juni 2009, S. 2; ebenso Mebs/Schmidt, Die Greifvögel Europas, Nordafrikas und Vorderasiens, 2006, S. 323). Dabei ist er auf Flächen mit niedrigem Bewuchs angewiesen, die ihm das Erspähen von Kleinsäugern ermöglichen. Derartige Flächen, die dauerhaft so attraktiv sind, dass regelmäßige Pendelflüge - trotz der entgegenstehenden Befunde der beiden Gutachten - anzunehmen sind, befinden sich südlich der geplanten Anlagenstandorte nicht. Kein dauerhaft in einer derartigen Weise attraktives Nahrungshabitat stellen insbesondere die südlich der Anlagen gelegenen Grünlandbereiche der Gelbbachniederung dar. Diese Bereiche werden nach den Angaben eines Mitarbeiters der Staatlichen Vogelschutzwarte im Niedersächsischen Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz in der mündlichen Verhandlung nur an den wenigen Tagen der Mahd bevorzugt genutzt. Ansonsten unterscheidet sich die Nutzung nicht von der Nutzung sonstiger Offenlandbereiche wie beispielsweise von Feldern, weil - ebenso wie höher aufgewachsene Feldfrüchte - auch höher aufgewachsene Gräser den Blick auf die dort lebenden Kleinsäuger versperren. Die Nahrungssuche konzentriert sich außerhalb der Mahd demnach auf die in den Gutachten von U. und V. übereinstimmend beschriebene Nutzung von Saum- bzw. Grenzstrukturen, die Kleinsäugern wenig Schutz bieten. Derartige Flächen sind indes deutlich horstnäher vorzufinden und erfordern - insofern in Übereinstimmung mit den dokumentierten Beobachtungen - keine Pendelflüge zu Flächen südlich der geplanten Anlagen.

52

Soweit der Beklagte zur Stützung seiner Auffassung auf die Attraktivität des O. selbst als Nahrungshabitat verwiesen hat, ist diese Einschätzung nicht plausibel und deshalb ebenfalls nicht geeignet, ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan zu begründen. Weder nach dem Gutachten von U. noch nach dem Gutachten von V. findet eine nennenswerte Nutzung des Ruhbrinks als Nahrungshabitat statt. In dem Gutachten von U. heißt es dazu, die Flächen im Vorhabengebiet hätten im Untersuchungszeitraum keine Bedeutung als Nahrungsraum für den Rotmilan gehabt. Die fehlende Bedeutung im Untersuchungszeitraum sei wahrscheinlich auf die geringe Eignung der hoch und geschlossen stehenden Getreide- und Rapsfelder und die geringe Ausdehnung der Saumbiotope zurückzuführen, die - anders als zu Jahresbeginn bei niedrigem Aufwuchs und nach der Ernte bzw. Mahd - keine erfolgreiche Jagd auf Bodensäuger zulasse. Das Gutachten von V., das den Zeitraum von Ende Februar bis Ende Juli und damit nahezu die gesamte üblicherweise Ende Juli endende Brut- und Aufzuchtperiode abdeckt, kommt zu dem gleichen Schluss (vgl. zur Dauer der Brut- und Aufzuchtperiode Niedersächsischer Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz, Vollzugshinweise zum Schutz von Brutvogelarten in Niedersachsen, Rotmilan, Entwurf, Stand Juni 2009, S. 2; ebenso Mebs/Schmidt, Die Greifvögel Europas, Nordafrikas und Vorderasiens, 2006, S. 327). Die geplanten Standorte würden nur gelegentlich während Bewirtschaftungsereignissen aufgesucht. Nur für die Zeiten des Umbruchs der Felder sowie der Ernte bzw. Mahd ist deshalb mit einer signifikanten Nutzung des O. als Nahrungshabitat zu rechnen. Das reicht indes nicht aus, um insgesamt bzw. für den Zeitraum von März bis August von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen.

53

Soweit der Beklagte schließlich auf ein im April 2012 im Bereich der am L. bereits vorhandenen Windenergieanlage aufgefundenes Schlagopfer verweist, erlaubt das ebenfalls nicht die Annahme eines signifikant erhöhten Kollisionsrisikos. Es ist naturgemäß nicht ausgeschlossen, dass sich das allgemeine Risiko, dass Rotmilane an Windenergieanlagen - auch an den hier geplanten - zu Tode kommen, verwirklicht. Ein Einzelereignis lässt jedoch keine Rückschlüsse auf das generelle Risiko zu.

54

dd) Kann die Beschränkung der Betriebszeiten demnach nicht mit dem Schutz des Rotmilans gerechtfertigt werden, gilt für den ebenfalls ins Feld geführten Schutz des Schwarzstorchs nichts anderes. Auch insoweit erweisen sich die verfügten Abschaltzeiten als nicht erforderlich, weil die Anlagen auch bei einem unbeschränkten Betrieb nicht zu einem signifikant erhöhten Kollisionsrisiko führen. Die gegenteilige Annahme des Beklagten erweist sich in zweifacher Hinsicht als unvertretbar. Sie findet weder in den Feststellungen zur Raumnutzung durch den Schwarzstorch noch in den spezifischen Verhaltensweisen der Tierart eine ausreichende Grundlage.

55

Der Beklagte begründet seine Auffassung, ein uneingeschränkter Anlagenbetrieb gefährde den Schwarzstorch, damit, dass dieser nordöstlich des AB. am Rand eines Waldes bei AA. brüte und seinen Nahrungsraum auch im Bereich des O. habe. Er halte sich als ständiger Nahrungsgast dort auf und sei auch bei einem Hochzeitsflug beobachtet worden. Deshalb seien Vorkehrungen zum Schutz beim Erreichen der direkten Nahrungsräume erforderlich. Diese Einschätzung vermag eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos nicht zu begründen.

56

Beobachtungen des Schwarzstorchs belegen sowohl das Gutachten von U. als auch das Gutachten von V.. U. nennt Sichtungen an einem Bach nördlich von I. sowie am Gelbbach im Bereich der AG.. Zu ähnlichen Ergebnissen kommt das Gutachten von V., das den Schwarzstorch bei 18 Beobachtungsterminen im Zeitraum vom 27.02.2011 bis zum 23.07.2011 insgesamt sieben Mal, davon drei Mal am Gelbbach, nachweist. Das deckt sich mit den eigenen Erkenntnissen der Staatlichen Vogelschutzwarte im Niedersächsischen Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz, die die Gelbbachniederung als bedeutsames Nahrungshabitat für den Schwarzstorch ausweist. Keines der Gutachten zeigt indes einen Überflug über den L.. Lediglich eine Karte eines unbenannten Beobachters mit undatierten Schwarzstorchbeobachtungen, die die Untere Naturschutzbehörde des Beklagten dem Büro V. überlassen hat, zeigt Überflüge über den L.. Diese Karte ist indes aufgrund ihrer letztlich unklaren Herkunft keine verlässliche Erkenntnisquelle. Vor diesem Hintergrund fehlt bereits eine geeignete Datengrundlage für die Annahme, der Schwarzstorch überfliege den L. im Rahmen der Nahrungssuche mit einer gewissen Häufigkeit und gerate dabei in den Kollisionsbereich der Anlagen. Keines der eingeholten Gutachten weist ein derartiges Verhalten nach. Im Gegenteil betonen beide Gutachter die Bedeutung der vorhandenen Fließgewässer als Nahrungshabitate, wohingegen die Ackerflächen im Bereich der Anlagenstandorte als Nahrungsflächen nicht geeignet sind (vgl. auch Niedersächsischer Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz, Vollzugshinweise zum Schutz von Brutvogelarten in Niedersachsen, Schwarzstorch, Entwurf, Stand Januar 2010, S. 2). Eine Kollisionsgefahr besteht auch nicht deshalb, weil die Anlagen den Flugweg von dem nachgewiesenen Horststandort nördlich des P. hin zum Gelbbach versperren. Die geplanten Anlagen stehen vielmehr so, dass der Flugweg nicht behindert wird.

57

Hinzu kommt, dass die Annahme, von Windenergieanlagen gehe eine signifikant erhöhte Kollisionsgefahr für den Schwarzstorch aus, nach dem Stand der Wissenschaft insgesamt nicht vertretbar erscheint. Beide Gutachten betonen in Übereinstimmung mit den zitierten Vollzugshinweisen des Niedersächsischen Landesbetriebs für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz, dass der sehr scheue und störungsempfindliche Schwarzstorch Windenergieanlagen ausweicht. Kollisionen kommen dementsprechend kaum vor. Bis heute wird in der zentralen Fundkartei der Staatlichen Vogelschutzwarte im Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Brandenburg bei mehr als 500 Brutpaaren in Deutschland lediglich ein Schlagopfer geführt (vgl. Dürr, Vogelverluste an Windenergieanlagen in Deutschland, Stand: 10.05.2012). Auch vor diesem Hintergrund eines statistisch in keiner Weise belegten besonderen Kollisionsrisikos verstößt ein uneingeschränkter Anlagenbetrieb nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot.

58

b) Zu Unrecht ist der Beklagte in der Nebenbestimmung Nr. II.2.2.2 weiter davon ausgegangen, zum Schutz der im Wirkungsbereich der Windenergieanlagen lebenden Fledermausarten Zwergfledermaus und Abendsegler sei eine Abschaltung während der Dämmerungs- und Nachtstunden im Zeitraum vom 01.06. bis 31.10. eines jeden Jahres dann erforderlich, wenn Windgeschwindigkeiten bis maximal 5,5 m/s vorherrschten. Sowohl bei der Zwergfledermaus als auch bei dem Abendsegler als Mitgliedern der Gattung der Fledermäuse (Microchiroptera) handelt es sich zwar um besonders geschützte Arten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 b) aa) BNatSchG i.V. dem Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG. Die Einschätzung, ein unbeschränkter Anlagenbetrieb führe zu einem Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, weil sich das Tötungsrisiko für beide Tierarten signifikant erhöhe, erweist sich aber auch unter Berücksichtigung der dem Beklagten zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative als nicht mehr vertretbar.

59

Der Beklagte stützt seine Auffassung, für die vorgenannten Fledermausarten bestehe ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko, auf die vorgelegten Fachgutachten. Diese hätten belegt, dass mit der Kollision von Tieren an den Rotorblättern zu rechnen sei. Um diese Kollisionen zu verhindern und gleichzeitig signifikante Reduktionen der Schlagopferzahlen zu erreichen, setzten sich zunehmend Betriebszeitenbeschränkungen durch. Diese Einschätzung hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Erforderlich ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Anlagen im Bereich bedeutender Jagdhabitate oder Flugrouten stehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2010 - 9 A 5.08, juris, Rn. 116). Dass Fledermäuse im Bereich des Vorhabens anzutreffen sind, reicht nicht aus (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 - 9 A 3.06 juris, Rn. 219). Einen darüber hinausgehenden Nachweis hat der Beklagte indes nicht erbracht.

60

Zur Raumnutzung durch Fledermäuse liegen insgesamt drei Gutachten, nämlich von W. aus dem August 2010, von U. vom 13.01.2011 sowie von V. vom 01.03.2012 vor. Alle drei Gutachten zeigen keine ausgeprägte Raumnutzung durch die Zwergfledermaus und den Abendsegler. Das Gutachten von W. beruht auf Detektorbeobachtungen sowie auf den Ergebnissen automatischer Erfassungseinheiten aus dem Sommerhalbjahr 2009. Die Erfassungen im Bereich der Anlagenstandorte konzentrierten sich auf die beiden ost-westlich verlaufenden und von Feldgehölzen gesäumten Feldwege, die der Gutachter als Jagdgebiet der Zwergfledermaus und teilweise auch des Abendseglers ausmacht. Sowohl die Detektorbegehungen als auch die automatischen Erfassungen zeigen indes eine - allenfalls - mittlere Bedeutung des O. im Bereich der Anlagenstandorte. Der Schwerpunkt der Aktivität lag im Umfeld des westlich der Anlagenstandorte gelegenen größeren Feldgehölzes, dem der Gutachter dementsprechend eine mittlere bis hohe Bedeutung beimisst. Im östlichen Bereich des O. war nahezu keine Fledermausaktivität zu verzeichnen. Der Gutachter leitet aus diesen Befunden ab, dass aufgrund der nachgewiesenen Fledermausaktivität, die insbesondere an den Gehölzrändern bedeutend sei, mit potenziellen Schlagopfern vor allem der Zwergfledermaus und möglicherweise auch des Abendseglers gerechnet werden müsse. Das Gutachten von U. baut auf den Erfassungen von W. auf, bewertet die Fledermausaktivität im Bereich der Anlagenstandorte aber insgesamt nur als gering bis mittel. Insgesamt könne es zu Kollisionen von Zwergfledermäusen kommen. Kollisionen von anderen Arten, insbesondere von Abendseglern, seien demgegenüber weitgehend auszuschließen. Erfassungen am Boden ließen überdies keine Prognose der Aktivitäten in Gondelhöhe und damit der Zahl möglicher Kollisionsopfer zu, zumal sich die Zwergfledermaus nur äußerst selten in Gondelhöhe aufhalte. Das Gutachten von V. basiert ebenfalls auf Erfassungen mit Detektoren sowie mit automatischen Stationen im Zeitraum von April bis Oktober 2011. Das Gutachten stellt zunächst fest, dass sowohl der Abendsegler als auch die Zwergfledermaus den Untersuchungsraum als Jagdgebiet nutzten. Im Untersuchungsgebiet sei der Abendsegler in relativ geringer Zahl jagend und im Überflug beobachtet worden. Die geringe Anzahl an Kontakten weise auf eine nur eingeschränkte Attraktivität des Gebietes hin. Demgegenüber sei die Zwergfledermaus die häufigste Art im Untersuchungsgebiet. Schwerpunktmäßig seien die Wegeverbindungen und die umgehende Gehölzvegetation beflogen worden. Für den Bereich der Anlagenstandorte sieht das Gutachten überwiegend eine mittlere Wertigkeit. An zwei Terminen wurde eine sehr hohe Wertigkeit festgestellt, an insgesamt acht Terminen keine bzw. eine geringe Wertigkeit. Nur saisonal komme es zu einer erhöhten Grundgefährdung.

61

Ausgehend von den vorgenannten Gutachten ist die Annahme, die Anlagen stünden im Bereich bedeutender Jagdhabitate oder Flugrouten, sodass sich die zu schützenden Fledermäuse häufig im Gefahrenbereich aufhielten, nicht gerechtfertigt. Die vorliegenden Gutachten belegen für die Zwergfledermaus eine allenfalls mittlere - d.h. durchschnittliche - Nutzung des Umfeldes der Anlagenstandorte als Jagdhabitat, während der Abendsegler dort eher vereinzelt - also unterdurchschnittlich oft - vorkommt. Die Art der Raumnutzung schließt deshalb zwar - nichts anderes stellen auch die Gutachten von W. und V. fest - vereinzelte Kollisionen von Fledermäusen mit den Windenergieanlagen nicht aus. Das Kollisionsrisiko ist jedoch gerade für die Zwergfledermaus, die in Niedersachsen weit verbreitet vorkommt und wohl die häufigste Art mit den höchsten Bestandszahlen darstellt (vgl. Niedersächsischer Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz, Vollzugshinweise zum Schutz von Säugetierarten in Niedersachsen, Zwergfledermaus, Entwurf, Stand: Juli 2010, S. 6-7), gegenüber einem durchschnittlichen Windenergieanlagenstandort nicht erhöht. Im Gegenteil entspricht das Kollisionsrisiko angesichts der allenfalls durchschnittlichen Raumnutzung dem Durchschnitt. Für den Abendsegler ist aufgrund des nur vereinzelten Vorkommens von einem noch nicht einmal durchschnittlichen Kollisionsrisiko auszugehen.

62

Soweit sich der Beklagte demgegenüber auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Halle (Urt. v. 24.03.2011 - 4 A 46/10, juris) beruft, vermag er daraus nichts herzuleiten. In dem vom Verwaltungsgericht Halle entschiedenen Fall hatte die Behörde in naturschutzfachlich vertretbarer Weise dargelegt, dass sich der Standort der Windenergieanlage in den Monaten August und September in einem bedeutenden Zugkorridor der fern ziehenden Fledermausart Großer Abendsegler befand. Genau daran fehlt es hier. Eine bedeutende Raumnutzung ist nach den vorliegenden Gutachten für beide genannten Fledermausarten weder zu Jagd- noch zu Zugzwecken in naturschutzfachlich vertretbarer Weise anzunehmen.

63

Bezüglich der - den Raum immerhin durchschnittlich nutzenden - Zwergfledermaus kommt hinzu, dass deren artspezifischen Verhaltensweisen eine Kollision mit den Anlagen der Klägerin unwahrscheinlich erscheinen lassen. Nach den übereinstimmenden Feststellungen der Gutachten jagen die Zwergfledermäuse entlang der niedrigen Feldgehölze, die die ost-westlich über den L. verlaufenden Feldwege begleiten. Die offenen Ackerflächen - dort stehen die Windenergieanlagen in Entfernungen von rund 50 m bis 150 m von den Wegen - nutzen die Tiere nach den übereinstimmenden Erkenntnissen der Gutachter hingegen nicht als Jagdhabitat. Eine Nutzung des O. als relevanter Zugweg belegen die Gutachten ebenfalls nicht. Auch vor diesem Hintergrund einer Nutzung der Gehölzreihen als Leitstrukturen erweist sich die Annahme eines erhöhten Kollisionsrisikos als unvertretbar. Die Feldgehölze weisen im ungünstigsten Fall eine Höhe von rund 10 m auf. Bei Nabenhöhen zwischen rund 78 m und 98 m und einem Rotordurchmesser von 82 m beginnt die Gefahrenzone jedoch erst in einer Höhe von mehr als 35 m. Solange sich die Fledermäuse also an den ausgemachten Leitstrukturen orientieren und nicht frei im Raum fliegen, droht ihnen keine Gefahr. Für einen nennenswerten Anteil an freien Flügen im Raum geben beide Gutachten jedoch nichts her; im Gegenteil belegen sie gerade das strukturgebundene Flugverhalten der Zwergfledermaus. Dem entspricht es, dass das Gutachten von V. ausdrücklich feststellt, dass Zwergfledermäuse ihren Jagdflug durchschnittlich in Höhen von zwei bis sechs Metern absolvieren. Vor diesem Hintergrund stellen größere Windenergieanlagen auch entlang von Heckenreihen und anderen Leitstrukturen keine relevante Gefährdung für jagende Zwergfledermäuse dar (vgl. auch Bach, Vogelkundliche Berichte Niedersachsens 33 (2001), 119 <120>; Bach/Rahmel, Informationsdienst Naturschutz Niedersachsen 2006, 47 <48>: strukturgebundene Jagd, über Wäldern auch in größeren Höhen). Dem entspricht die unwidersprochene Feststellung von U., dass die tendenziell rückläufigen Kollisionsraten - vor allem bei der Zwergfledermaus - durch den Trend zu höheren Anlagen zu erklären sein könnten.

64

An dieser Einschätzung vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Zwergfledermaus nach dem Abendsegler und der Rauhhautfledermaus die höchsten Schlagopferzahlen aufweist. Die jahreszeitliche Verteilung - die Schlagopfer konzentrieren sich auf die Monate August und September - weist nach der übereinstimmenden Auffassung der Gutachter darauf hin, dass es sich um Kollisionen beim Zug handelt. Eine nennenswerte Bedeutung für den Fledermauszug ist jedoch nach keinem der vorliegenden Gutachten anzunehmen.

65

Als rechtswidrig erweist sich vor dem Hintergrund fehlender Anhaltspunkte für eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos auch die Anordnung eines Monitorings. Das Monitoring dient hier nicht dazu, eine berechtigterweise verbleibende Besorgnis zu beseitigen und die weitere Ausführung des Vorhabens zu steuern (so im Fall des OVG Lüneburg, Beschl. v. 18.04.2011 - 12 ME 274/10, juris). Nicht ausräumbare Unsicherheiten hinsichtlich der Raumnutzung zeigen die vorliegenden Gutachten, die sich nicht nur auf den Sommer- und Herbstaspekt, sondern im Fall des Gutachtens des Büros V. auch auf das Frühjahr beziehen, nicht auf. Für die Grundlagenforschung hinsichtlich des generellen Vorkommens von Fledermäusen in Rotorhöhe kann der Beklagte die Klägerin - wie diese zu Recht anmerkt - nicht in Anspruch nehmen.

66

c) Rechtmäßig ist hingegen die Nebenbestimmung Nr. II.1.1.1, die die Wirksamkeit der Genehmigung unter die Bedingung stellt, dass vor Baubeginn durch Vorlage einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft in Höhe von 350.000,- EUR der schadlose Rückbau der Anlagen sichergestellt wird. Die Nebenbestimmung ist erforderlich, um die Genehmigungsvoraussetzung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V. mit § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 BauGB zu erfüllen. Danach ist für Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB - darunter fallen Windenergieanlagen als Vorhaben gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB - als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung eine Verpflichtungserklärung abzugeben, das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen. Die Baugenehmigungsbehörde soll zugleich durch nach Landesrecht vorgesehene Baulast oder in anderer Weise die Einhaltung der vorgenannten Verpflichtung sicherstellen. Dabei steht es im Ermessen der Genehmigungsbehörde, welche Sicherungsmaßnahmen sie verlangt (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 35 Rn. 166 <Stand der Bearbeitung: September 2010>). Ermessensleitend ist das öffentliche Interesse an einer effektiven Sicherung, wobei sich Ermessensgrenzen aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben. Gemessen daran erweist sich das Verlangen des Beklagten nach einer Bankbürgschaft als frei von Ermessensfehlern i.S. von § 114 Satz 1 VwGO.

67

Die von dem Beklagten geforderte Bankbürgschaft stellt zuverlässig sicher, dass die zum Rückbau der Anlagen erforderliche Geldsumme bereits mit Baubeginn in vollem Umfang zur Verfügung steht, und erreicht damit das Ziel der gesetzlichen Regelung. Das von der Klägerin favorisierte Ansparmodell gewährleistet das nicht in gleicher Weise. Wie der Beklagte zu Recht eingewandt hat, steht bei diesem Modell die zum Rückbau erforderliche Geldsumme erst nach einer längeren Betriebszeit - typischerweise zum Ende der vorgesehenen Lebensdauer der Anlagen - zur Verfügung. Das ist nur im Fall eines regulären Anlagenbetriebs bis zum technischen Nutzungsende ausreichend. Unberücksichtigt bleibt aber das Risiko einer vorzeitigen Betriebsaufgabe etwa bei einem nicht wirtschaftlich zu behebenden technischen Defekt oder bei einer Zerstörung der Anlagen beispielsweise durch Starkwind oder Feuer. Dieses Risiko läge bei Wahl eines Ansparmodells und einer Insolvenz der zum Rückbau Verpflichteten zumindest teilweise bei der öffentlichen Hand, sofern nicht die Rückbausumme bereits bei Baubeginn vollständig angespart wäre (vgl. auch OVG Magdeburg, Urt. v. 12.05.2011 - 2 L 239/09, juris, Rn. 46-47). Das wäre jedoch - wie auch die Klägerin einräumt - keine wirtschaftlich sinnvolle Alternative.

68

Die Bankbürgschaft ist auch ihrer Höhe nach nicht zu beanstanden. Insbesondere war der Beklagte nicht verpflichtet, einen (höheren) Abschlag für die bei einem Abbau zu erzielenden Erlöse für den Verkauf der Anlagenteile zu berücksichtigen. Abgesehen davon, dass der Beklagte im gerichtlichen Verfahren unwidersprochen vorgetragen hat, einen solchen Erlös angemessen berücksichtigt zu haben, steht der Erlös primär dem Eigentümer und nicht zwangsläufig der öffentlichen Hand zu. Hinzu kommt, dass die Erlöse aus dem Rückbau, deren Höhe sich angesichts der Nutzungsdauer von 20 Jahren und mehr ohnehin nicht hinreichend sicher abschätzen lässt, erst zur Verfügung stehen, wenn die Anlagen bereits abgebaut sind. Die öffentliche Hand ist aber nicht verpflichtet, derart in Vorleistung zu treten, sodass der Beklagte auch berechtigt gewesen wäre, einen zu erzielenden Erlös bei der Bestimmung der Bürgschaftshöhe gänzlich unberücksichtigt zu lassen (zutreffend VG Halle, Urt. v. 27.10.2009 - 2 A 3/08, juris, Rn. 29).

69

d) Keinen rechtlichen Bedenken begegnet auch die unter Nr. II.1.1.4 verfügte Bedingung, dass vor einer Montage der Rotorblätter eine Bescheinigung über ihre einwandfreie Beschaffenheit aus GFK in Form eines Werkprüfzeugnisses vorzulegen ist. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 1 Abs. 1 Nr. 5 i.V. mit § 6 BauVorlVO. Danach ist mit den Bauvorlagen ein Standsicherheitsnachweis einzureichen. Einen solchen Standsicherheitsnachweis hat die Klägerin in Form von Typenprüfungen (§ 83 NBauO) vorgelegt. Für die Rotorblätter enthalten diese Typenprüfungen vom 24.02.2006 bzw. vom 02.07.2007 unter Nr. 11.21 bzw. Nr. 11.20 die Auflage, dass eine Bescheinigung über die einwandfreie Beschaffenheit der gelieferten Rotorblätter aus GFK in Form eines Werkprüfzeugnisses vor der Montage vorzulegen ist. Die von dem Beklagten verfügte Bedingung entspricht damit den von der Klägerin vorgelegten Bauvorlagen, sodass schon aus diesem Grund fraglich ist, ob sie im Klagewege erfolgreich gegen die Nebenbestimmung vorgehen kann. Hinzu kommt, dass die Bedingung auch inhaltlich keinen rechtlichen Bedenken begegnet. Nur wenn die Rotorblätter eine einwandfreie Beschaffenheit aufweisen, kann die Typenprüfung Gültigkeit für die konkrete Anlage beanspruchen, sodass die Standsicherheit nachgewiesen ist. Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich geboten, dass das Werkprüfzeugnis bereits vor der Montage vorliegt. Denn ein Rotorblatt, das nicht den der Typenprüfung zugrunde gelegten Dimensionen und Eigenschaften entspricht, kann - wie der Beklagte zutreffend ausgeführt hat - bereits bei und nach der Montage und nicht erst bei Inbetriebnahme zu einer Gefährdung führen.

70

e) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Nebenbestimmung Nr. II.1.2.7 mit der Forderung des Beklagten, ihm die Konformitätsbescheinigung und das Inbetriebnahmeprotokoll mit einer Bestätigung, dass die Auflagen in den gutachterlichen Stellungnahmen erfüllt sind, vorzulegen. Auch diese Forderung, die der Auflage Nr. 11.19 bzw. Nr. 11.18 der Typenprüfungen vom 24.02.2006 bzw. vom 02.07.2007 entspricht, findet ihre Rechtsgrundlage in den vorgenannten Vorschriften zum Nachweis der Standsicherheit. Wenn die Klägerin - abweichend von ihren eigenen Bauvorlagen - nunmehr vorträgt, das Inbetriebnahmeprotokoll sei durch eine Bestätigung des TÜV ersetzt, mag sie eine - von dem Beklagten bereits in Aussicht gestellte - Änderung der Baugenehmigung beantragen. Sie kann dieses erstmals im gerichtlichen Verfahren geäußerte Begehren indes nicht im Klagewege verfolgen.

71

f) Als rechtmäßig erweist sich schließlich die unter Nr. II.2.2.3 verfügte Festsetzung eines Ersatzgeldes in Höhe von 109.219,37 EUR. Die Ersatzgeldfestsetzung findet ihre Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 6 Satz 1 und 2 BNatSchG. Nach dieser Vorschrift hat der Verursacher eines Eingriffs in Natur und Landschaft Ersatz in Geld zu leisten, wenn ein solcher Eingriff zugelassen oder durchgeführt wird, obwohl die Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzen sind. Die Ersatzzahlung bemisst sich nach den durchschnittlichen Kosten der nicht durchführbaren Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen einschließlich der erforderlichen durchschnittlichen Kosten für deren Planung und Unterhaltung sowie die Flächenbereitstellung unter Einbeziehung der Personal- und sonstigen Verwaltungskosten. Sind die Kosten nach § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG nicht feststellbar, so bemisst sich die Ersatzzahlung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG abweichend von § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG allein nach Dauer und Schwere des Eingriffs und beträgt höchstens sieben vom Hundert der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke. Auf dieser Basis ist das an der Arbeitshilfe Naturschutz und Windenergie des Niedersächsischen Landkreistags (aktueller Stand: Oktober 2011, S. 19-20) orientierte Vorgehen des Beklagten nicht zu beanstanden. Die Kammer nimmt insofern Bezug auf das zu dieser Problematik ergangene Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zu der Vorgängervorschrift des § 12b Abs. 1 NNatSchG (Urt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07, juris, Rn. 56 ff.). Das Gericht führt aus, dass die Grenze von sieben Prozent nicht bloß eine absolute Obergrenze, sondern zugleich den oberen Rand eines Rahmens darstelle, innerhalb dessen die Ersatzzahlung nach Maßgabe von Dauer und Schwere des Eingriffs zu bemessen sei. Die von dem Gesetzgeber bestimmte Obergrenze des gezogenen Rahmens entspreche einem Eingriff höchster Intensität in ein hochwertiges Schutzgut. Innerhalb des so gesetzten Rahmens sei die Höhe der Ersatzzahlung abhängig von der Dauer und Schwere des Eingriffs zu bestimmen. Vor diesem Hintergrund begegnet die Vorgehensweise des Beklagten keinen rechtlichen Bedenken.

72

Soweit die Klägerin darüber hinaus rügt, es sei nicht nachvollziehbar, dass für die Errichtung einer Windenergieanlage in einem Bereich mit mittlerer Bedeutung für das Landschaftsbild ein Landschaftsbild-Grundausgangswert von vier Prozent des Investitionswertes anzusetzen sein solle, trifft dieser Einwand nicht zu. Ist von einer mittleren Bedeutung des Anlagenstandortes für das Landschaftsbild auszugehen, lässt das den Schluss zu, der Eingriff sei von mittlerer Dauer und Schwere. Ausgehend von der - nicht zu beanstandenden - Überlegung, eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung verursache Kosten für Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen im Umfang von sieben Prozent der Investitionssumme, entsprechen vier Prozent einer mittleren Beeinträchtigung und einem - damit verbundenen - mittleren Aufwand zu deren Ausgleich.

73

2. Soweit die Klägerin darüber hinaus die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung einer weiteren Windenergieanlage östlich der genehmigten Anlagen begehrt, versteht die Kammer ihr Begehren so, dass sie eine Genehmigung ohne die - einen wirtschaftlichen Anlagenbetrieb nicht erlaubenden - Beschränkungen der Betriebszeit, aber unter Inkaufnahme der weiteren - rechtmäßigen - Nebenbestimmungen anstrebt. Die so verstandene Klage ist in vollem Umfang begründet.

74

Rechtsgrundlage für die begehrte Genehmigung ist § 6 Abs. 1 BImSchG. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Das ist der Fall. Der begehrten Genehmigung steht insbesondere das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht entgegen. Die Einschätzung des Beklagten, aufgrund des Abstands eines Rotmilanhorstes von weniger als 1.000 m zu dem vorgesehenen Anlagenstandort sei das Tötungsrisiko für den Rotmilan signifikant erhöht, ist nicht vertretbar.

75

Die Kammer hat bereits erhebliche Zweifel, ob der Beklagte seiner Einschätzung eine zutreffende Ermittlung des Sachverhalts zugrunde gelegt hat. Anhand der vorliegenden Unterlagen vermag sich die Kammer jedenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit davon zu überzeugen, dass die Windenergieanlage tatsächlich in einer Entfernung von weniger als 1.000 m zu einem Rotmilanhorst errichtet werden soll. Legt man die Kartendarstellung des Büros GEO-NET vom 08.11.2011 zugrunde, die auf den Angaben der Unteren Naturschutzbehörde des Beklagten beruht, liegt die Anlage zwar tatsächlich in einer Entfernung von geringfügig weniger als 1.000 m zu einem Horststandort. Dabei lässt der Beklagte allerdings unberücksichtigt, dass die genaue Position des Horstes offenbar nicht ermittelt werden konnte. Sowohl das Gutachten von V. als auch das Gutachten von U. gehen zwar - was der Gutachter AH. in der mündlichen Verhandlung noch einmal bestätigt hat - von einem oder mehreren Horststandorten im Wald nordöstlich von I. aus. Wie das Gutachten von V. aber ausführt, konnte ein Horstbaum aufgrund der Weitläufigkeit des Waldgebietes auch unter Zugrundelegung der Angaben der Unteren Naturschutzbehörde des Beklagten nicht ausgemacht werden. Vor diesem Hintergrund ist die Lokalisierung des Horstes durch den Beklagten nicht mehr als eine mit erheblichen Unsicherheiten behaftete Schätzung. Es ist ebenso wahrscheinlich, dass sich der Horst weiter nördlich bzw. östlich befindet und damit der Abstand zu dem Anlagenstandort mehr als 1.000 m beträgt.

76

Die Frage des genauen Horststandortes bedarf indes keiner Vertiefung. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ist in diesem Fall auch dann nicht in vertretbarer Weise anzunehmen, wenn der Horststandort tatsächlich in einer Entfernung von weniger als 1.000 m liegen sollte. Starre Abstandskriterien, wie sie etwa der Arbeitshilfe Naturschutz und Windenergie des Niedersächsischen Landkreistags (Stand: Oktober 2011, S. 24) zugrunde liegen, sind nicht geeignet, eine Betrachtung der Raumnutzung im Einzelfall zu ersetzen. Eine solche Betrachtung ergibt, dass von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko nicht auszugehen ist.

77

Die Kammer geht allerdings davon aus, dass dem Abstand einer Windenergieanlage zu einem Rotmilanhorst eine hohe indizielle Bedeutung zukommt. Nach dem bereits zitierten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis findet die Hälfte aller Nahrungsflüge in einer maximalen Entfernung von 1.000 m zum Horst statt, sodass in diesem Bereich typischerweise von einer besonderen Aktivitätsdichte und einem daraus resultierenden erhöhten Kollisionsrisiko auszugehen ist (vgl. Mammen/Mammen/Heinrichs/Resetaritz, Rotmilan und Windkraftanlagen, Aktuelle Ergebnisse zur Konfliktminimierung, Vortrag im Rahmen der Abschlusstagung des Projekts Windkraft und Greifvögel am 08.11.2010, http://bergenhusen.nabu.de/forschung/greifvoegel/berichtevortraege/). Liegen in dem jeweils zu beurteilenden Fall keine gegenteiligen Erkenntnisse vor, ist im Sinne einer Vermutungsregel naturschutzfachlich gerechtfertigt, davon auszugehen, dass sich das Kollisionsrisiko für den Rotmilan durch eine Anlage in einem Abstand von weniger als 1.000 m zu seinem Horst signifikant erhöht (weitergehend wohl OVG Magdeburg, Urt. v. 26.10.2011 - 2 L 6/09, juris, Rn. 77; OVG Weimar, Urt. v. 14.10.2009 - 1 KO 372/06, juris, Rn. 42).

78

Die tatsächliche Raumnutzung durch den Rotmilan ist indes abhängig von der konkreten Beschaffenheit der Landschaft. Die Fixierung auf einen Abstand von 1.000 m wird - wie auch der Beklagte in der von ihm übermittelten Stellungnahme des Niedersächsischen Landesamtes für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz vom 18.07.2012 zutreffend betont - der Lebenswirklichkeit von Rotmilanen nicht gerecht. Weder liegen die Aktionsradien stets kreisförmig um den Horst, noch sind alle in diesem Radius liegenden Flächen gleichermaßen als Nahrungshabitate geeignet. Das zeigt gerade auch der vorliegende Fall. Weite Bereiche im Umkreis von 1.000 m fallen als Nahrungshabitate aus, weil sie bewaldet sind und einen Zugriff auf die bevorzugten Beutetiere nicht ermöglichen. Das Abstandskriterium bedarf deshalb stets einer einzelfallbezogenen Kontrolle, ob besondere Umstände der tatsächlichen Raumnutzung ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko ausschließen. Solche besonderen Umstände liegen in diesem Fall vor.

79

Die Kammer nimmt Bezug auf ihre obigen Ausführungen zu den drei mit Bescheid vom 16.06.2011 genehmigten Anlagen. Diese Ausführungen gelten in gleicher Weise auch für die östlich gelegene vierte Anlage, deren Genehmigung der Beklagte verweigert hat. Die an diesem Anlagenstandort zu verzeichnende Raumnutzung als Nahrungshabitat für den Rotmilan beschränkt sich - nicht anders als an den übrigen Standorten - auf Zeiten, in denen Bewirtschaftungsereignisse stattfinden. Zu anderen Zeiten sind die Flächen nach den übereinstimmenden Erkenntnissen der Gutachter als Nahrungshabitat ohne nennenswerte Bedeutung. Das gilt für den vierten Anlagenstandort sogar in noch stärkerem Maße als für die übrigen drei Standorte. Das Gutachten des Büros V., das gerade auch das Frühjahr mit noch niedrigem Bewuchs auf den Äckern abbildet, zeigt, dass die Nutzungsintensität des O. durch Rotmilane nach Norden und Osten hin deutlich abnimmt, was mit der zunehmenden Entfernung von dem hinsichtlich seiner Thermik günstigen Südhang und - wie das Gutachten von U. ausführt - der nur geringen Ausdehnung der Saumbiotope zusammenhängen mag. Vor diesem Hintergrund und angesichts der Tatsache, dass der Abstand von 1.000 m allenfalls in geringem Maße unterschritten wird, ist die Annahme, das Tötungsrisiko für den Rotmilan sei signifikant erhöht, nicht mehr vertretbar.

80

Da nach den Ausführungen des Beklagten keine weiteren der Genehmigung der Anlage entgegenstehenden Gesichtspunkte vorliegen, ist die Genehmigung - wie beantragt - zu erteilen.

81

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V. mit § 162 Abs. 3 VwGO.

82

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V. mit § 709 Satz 2 ZPO.

 


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