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Rechtsprechung der niedersächsischen Justiz

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VG Lüneburg 2. Kammer, Urteil vom 07.05.2015, 2 A 210/12, ECLI:DE:VGLUENE:2015:0507.2A210.12.0A

§ 6 Abs 1 S 1 BImSchG, § 12 Abs 1 S 1 BImSchG, § 15 Abs 6 BNatSchG, § 17 Abs 7 S 1 BNatSchG, § 17 Abs 7 S 2 BNatSchG, § 12b Abs 1 NatSchG ND, § 6 Abs 1 BNatSchGAG ND, § 35 Abs 5 S 2 BauGB, § 35 Abs 1 Nr 5 BauGB

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen Nebenbestimmungen in einer ihr erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen (WEA).

2

Durch Bescheid vom 15. November 2011 genehmigte der Beklagte der Klägerin die Errichtung und den Betrieb von 13 Windkraftanlagen (Typ ENERCON E-82, Nennleistung je 2000 kW, Nabenhöhe je 108,38 m, Rotordurchmesser je 82,00m, Gesamthöhe je 149,38 m) in E. - Windpark F. D. -. Die Anlage ist seit 2012 in Betrieb.

3

Die Genehmigung enthält unter II. diverse Nebenbestimmung, unter anderem zum Baurecht (Nr. 2), Brand- und Immissionsschutz (Nrn. 3 und 4), zur Anlagen und Betriebssicherheit (Nr. 5), zum Wasserrecht (Nr. 6) und zum Natur- und Landschaftsschutz (Nr. 7). Die Nebenbestimmung Nr. II. 2.17 zum Baurecht lautet:

4

„Die Anlagen sind nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen. Zur Sicherung dieser Rückbauverpflichtung ist dem Landkreis Heidekreis vor Baubeginn eine unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bankbürgschaft in Höhe von insgesamt 2.982.200,-- Euro vorzulegen.

5

Die Nebenbestimmung Nr. II.7. zum Natur- und Landschaftsschutz lautet auszugsweise:

6

„Durch die Baumaßnahme wird ein Eingriff in den Naturhaushalt bzw. in das Landschaftsbild nach § 34 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) bewirkt. Die Genehmigung erteile ich deshalb unter der Auflage, dass zum Ausgleich bzw. zum Ersatz die in den Vorlagen, hier: Landschaftspflegerischer Begleitplan vom 21.06.2011, dargestellten, bzw. dargelegten Maßnahmen einschl. der hier vorgenommenen Nebenbestimmungen und Auflagen abschließend durchgeführt, fachgerecht gepflegt, entwickelt und dauerhaft erhalten werden.

7

Zur Sicherung dieser Auflage ist vor Baubeginn von Ihnen bei mir gem. § 17 Abs. 5 BNatSchG eine unbefristete Bankbürgschaft oder ein an den Landkreis verpfändetes Sparbuch in Höhe von 220.000,00 € zu hinterlegen.

8

Die Bankbürgschaft bzw. das Sparbuch über 220.000,00 € wird Ihnen zurückgegeben, wenn die Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen vollständig hergestellt sind. Die Fertigstellung zur Abnahme teilen Sie mir bitte formlos schriftlich mit. Die Abnahme von Gehölzpflanzungen erfolgt erst in der auf die Anpflanzung folgenden Sommerperiode, d.h. Juli/August, nach weitergehender Kultursicherung.

9

Ich weise bereits jetzt darauf hin, dass eine Ersatzvornahme durchgeführt wird, wenn bis zum Ablauf der genannten Frist die Maßnahmen von Ihnen nicht durchgeführt wurden.

10

Landschaftsbild

11

Zur Kompensation der Eingriffe in das Landschaftsbild ist gemäß § 15 Abs. 6, S. 1, 5 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) in Verbindung mit § 6 Abs. 1 des Niedersächsischen Ausführungsgesetzes zum Bundesnaturschutzgesetz (NAGBNatSchG) vor der Durchführung Eingriffs von Ihnen eine Ersatzzahlung in Höhe von insgesamt:

12

1.113.611,62 €

13

(in Worten: Einemillioneinhundertdreizehntausendsechshundertundelf Euro) für den Bau von 13 Windenergieanlagen zu leisten.

14

Sollte es nur zum Bau von 12 Windenergieanlagen kommen, ist eine Ersatzzahlung in Höhe von

15

1.038.156,01 €

16

(in Worten: Einemillionachtunddreißigtausendeinhundertsechsundfünzig Euro) zu leisten.

17

Ich bitte um Einzahlung dieses Betrages unter Angabe des Sachkontos und des Aktenzeichens dieses Bescheides sowie des Stichwortes „WEA F. D. A.“ auf eines der Konten der Kreiskasse des Heidekreises rechtzeitig - spätestens einen Monat - vor Beginn der Durchführung der Bauarbeiten.

18

Binnen eines Jahres nach Fertigstellung des Vorhabens werde ich mir ggf. die für die Ermittlung der Ersatzzahlung maßgeblichen Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke zur Überprüfung der Ersatzzahlungsfestsetzung vorlegen lassen. Hierfür ist die Naturschutzbehörde schriftlich über die Fertigstellung zu benachrichtigen.
Ich behalte mir diesbezüglich nachträgliche (sowohl positive als auch negative) Änderungen oder Ergänzungen zur Festsetzung der Ersatzzahlung gem. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG ausdrücklich vor (Änderungsvorbehalt).

19

Fledermäuse

20

Für die Anlagen WEA Nr. 6, WEA Nr. 11, WEA Nr. 12, WEA Nr. 14 und WEA Nr. 16 ist in dem Jahr nach Inbetriebnahme der Anlagen in der Zeit vom 15.7. - 15.10 eines Jahres ein akustisches Monitoring entsprechend der Beschreibung im Landschaftspflegerischen Begleitplan durchzuführen. Die Ergebnisse sind mir schriftlich, unaufgefordert bis zum 31.12. desselben Jahres vorzulegen. In Abhängigkeit der Untersuchungsergebnisse behalte ich mir vor, sowohl den Untersuchungszeitraum zu verlängern, als auch Abschaltzeiten für einzelne Anlagen festzulegen. Bewertungsmaßstab zur Abschaltung von Anlagen wird ein zum Beurteilungszeitpunkt in Fledermausfachkreisen anerkanntes Verfahren sein, das dann im Heidekreis Anerkennung findet.

21

[…]

22

Maßnahmen zur Vermeidung und Kompensation von Eingriffen

23

[…]

24

Maßnahmen

25

Die Maßnahmen sind wie im LBP dargestellt, einschl. der folgenden Ergänzungen umzusetzen.

26

M1

27

Die Blänken sind so herzustellen, dass sich dauerhaft feuchte Bereiche, teilweise offene Wasserflächen bilden.

28

Entlang des G. Weges ist zur Sichtverschattung des Weges und zur Ergänzung der Habitatstrukturen eine Hecke aus standortheimischen Laubsträuchern mindestens 5-reihig, Pflanzabstand 1, 5 m, Reihenabstand 1, 0 m, unter Verwendung von mindestens 8 verschiedenen Arten neu anzulegen.

29

M2

30

Der die Fläche querende Graben ist auf der südlichen Maßnahmengrenze durch geeignete Maßnahmen auf das untere Niveau des Durchlassrohres an der nördlichen Maßnahmengrenze einzustauen. Die nötigen Abstimmungen mit dem Unterhaltungsverband sind vorher durch den Antragsteller vorzunehmen. Zweck der Maßnahme ist die verbesserte Erreichung des Zieles „extensives Feuchtgrünland“ und die Anreicherung der Habitatstrukturen. Ggf. können auch mehrere Kammerungen eingebaut werden.

31

[…]

32

Monitoring

33

Für die Überwachung der Durchführung der Kompensationsmaßnahmen und der Kontrolle des Erfolges setze ich hiermit ein Monitoring gem.      § 17 Abs. 7 BNatSchG fest. Die Kontrolle ist von einer vom Antragsteller berufenen fachkundigen Person (Dipl.-Biologe, Dipl.-Ing. Landespflege) im Rahmen einer dauerhaften Begleitung durchzuführen. Diese Person ist mir vor Baubeginn schriftlich zu benennen, gleichzeitig ist mir ein Monitoringskonzept zur Abstimmung vorzulegen.

34

Im Rahmen des Monitorings oder anderweitig festgestellte (Ziel-) Konflikte sind umgehend abzustellen, ggf. sind der Naturschutzbehörde Alternativvorschläge zu unterbreiten, sollten einzelne Maßnahmen nicht durchführbar oder erfolgreich sein. Die Überwachung ist schriftlich festzuhalten und entsprechende Berichte sind der Naturschutzbehörde unaufgefordert zum 31.12. des jeweiligen Jahres vorzulegen.

35

Aufgrund der Komplexität des Vorhabens und der damit verbundenen Kompensationsmaßnahmen behalte ich mir nachträgliche Auflagen ausdrücklich vor.“

36

Zur Begründung der Nebenbestimmung betreffend den Natur- und Landschaftsschutz führte der Beklagte hinsichtlich der Ersatzzahlung aus, dass diese den gesetzlichen Vorgaben des § 15 Abs. 6 BNatSchG i. V. m. § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG, die auch per Erlass des MU vom 3. März 2005 und durch das Urteil des Nds. Oberverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2009 bestätigt worden seien, entspreche. Eine Kompensation der erheblichen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes bzw. die Wiederherstellung des Landschaftsbildes scheide bei Windkraftanlagen aufgrund der optischen Wirkung in der Regel aus. Auch eine landschaftsgerechte Neugestaltung sei dann nicht möglich. Scheide Wiederherstellung und eine landschaftsgerechte Neugestaltung aus, sei eine Ersatzzahlung festzulegen (§ 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG). Der Niedersächsische Gesetzgeber habe dies mit § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG eingeführt. Hiernach sei für den Fall der Zulassung von Windenergieanlagen regelmäßig eine Ersatzzahlung festzulegen. Die Höhe der Ersatzgeldzahlung bemesse sich gemäß § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG entsprechend der Kosten für Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke. Die im Landschaftspflegerischen Begleitplan (LBP, Kapitel 5.3.7.3.) verwendete Maßnahme nach Breuer zur Ermittlung einer Kompensationsfläche für den Ausgleich der Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes entspreche für Windenergieanlagen nicht dem Stand der Technik und werde daher nicht weiter berücksichtigt. Weiter heißt es unter dem Punkt „Ermittlung der Ersatzzahlung“, dass ausschließlich die tatsächlich sichtverstellten/sichtverschatteten Bereiche, nicht jedoch Teilsichtverschattungen berücksichtigt worden seien. Das dem Antragsteller bekannte, bisher beim Landkreis verwendete Verfahren komme nicht zur Anwendung, da der Antragsteller mit Schreiben vom 23. September 2011 die Verwendung der Prozentwerte der aktuellen NLT-Fassung gefordert habe. Die Berechnung der Ersatzzahlung erfolge daher entsprechend der aktuellen Fassung des sog. „NLT-Papiers zur Windenergie“ in der Fassung von Oktober 2011. Es berücksichtige aktuelle fachliche und rechtliche Erkenntnisse in angemessenem Umfang und sei daher als aktueller Stand der Technik anzusehen. Zur Nachvollziehung der Ersatzzahlungsberechnung im Einzelnen werde auf dieses Papier verwiesen. Im Einvernehmen und entsprechend der Antragsunterlagen werde von pauschalen Herstellkosten in Höhe von 1.200,00 Euro/KW ausgegangen. Hinzu kämen vorläufig geschätzte Kosten für Wege und Fundamente (120.000,00 EUR), Planung (33.000,00 EUR) und Grundstückskosten (2.500,00 EUR). Die Berücksichtigung des Baus mehrerer Anlagen erfolge durch Abstufung um 0,1 % je Anlage bis zu 12 Anlagen.

37

Unter dem Punkt „Fledermäuse“ führte der Beklagte weiter aus, dass auf der Grundlage der durchgeführten Untersuchungen derzeit nicht mit absoluter Sicherheit festzustellen sei, ob eine Beeinträchtigung der lokalen Population durch eine signifikante Erhöhung eines Schlagrisikos zu erwarten sei. Zugunsten des Antragstellers werde daher zunächst auf generelle Abschaltzeiten verzichtet. Zur Klärung der Fragestellung sei es aber erforderlich und angemessen, weitere Untersuchungen auf Nabenhöhe durchzuführen.

38

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 erhob die Klägerin Widerspruch gegen den Genehmigungsbescheid vom 15. November 2011. Durch Schriftsatz vom 6. Februar 2012 beschränkte sie ihren Widerspruch auf die Nebenbestimmung Nrn. II.2.17 und II.7. betreffend den Natur- und Landschaftsschutz, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen sowie Sicherheitsleistungen. Zur Widerspruchsbegründung trug sie vor, dass die in der Nebenbestimmung Nr. II.2.17 verlangte Bankbürgschaft auf 1.512.988,10 Euro und damit auf 116.383,70 Euro pro Anlage herabzusetzen sei, da der Vorhabenträger beim Rückbau nur die Nettokosten aufzuwenden habe. Bei der in der Nebenbestimmung Nr. II.7. enthaltenen Auflage, zur Sicherung der im landschaftspflegerischen Begleitplan dargestellten Kompensationsmaßnahmen eine unbefristete Bankbürgschaft oder ein an den Beklagten verpfändetes Sparbuch in Höhe von 220.000,00 Euro zu hinterlegen, habe der Beklagte das ihm zustehende Ermessen nicht ausgeübt, so dass diese Auflage rechtswidrig sei. Die zur Kompensation der Eingriffe in das Landschaftsbild geforderte Ersatzzahlung sei erheblich überhöht. Die Ersatzzahlung könne jedenfalls nicht auf § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG gestützt werden, da diese Vorschrift verfassungswidrig sei. Die in der Nebenbestimmung angeordnete Benachrichtigungspflicht sowie der Änderungsvorbehalt hinsichtlich der Festsetzung der Ersatzzahlung seien ebenfalls rechtswidrig. Die Ersatzzahlung sei anhand durchschnittlicher Investitionskosten zu schätzen, so dass es auf die dem Vorhabenträger im Einzelfall entstehenden Investitionskosten nicht ankomme. Soweit die Genehmigung unter dem Punkt „Fledermäuse“ den Vorbehalt enthalte, den Zeitraum des akustischen Monitorings zu verlängern und ggf. Abschaltzeiten für einzelne Anlagen festzulegen, sei dafür aufgrund der bereits durchgeführten Untersuchungen kein Raum. Für die unter „M1“ und „M2“ festgesetzten ergänzenden Maßnahmen fehle es an einer Rechtsgrundlage, da mit den im LBP dargestellten Maßnahmen der Eingriff kompensiert werde. Der Genehmigungsbescheid enthalte keine tragfähige Begründung für die Forderung nach ergänzenden Maßnahmen. Soweit der Beklagte für die Überwachung der Durchführung der Kompensationsmaßnahmen ein Monitoring gemäß § 17 Abs. 7 BNatSchG festgesetzt habe, fehle es an der für eine Ermessensentscheidung erforderlichen Begründung. Im Übrigen enthalte § 17 Abs. 7 BNatSchG keine Rechtsgrundlage für eine „dauerhafte Begleitung“. Verlangt werden könne höchstens die Vorlage eines einmaligen Berichts über die Durchführung der festgesetzten Ausgleichs- und Ersatzvornahmen. Aber auch eine derartige Anordnung wäre nur dann rechtmäßig, wenn die Überprüfung seitens der Behörde mit unvertretbar großem Aufwand verbunden wäre, was hier nicht der Fall sei. Auch der Vorbehalt nachträglicher Auflagen sei rechtswidrig und könne nicht allein mit der Komplexität des Vorhabens und der damit verbundenen Kompensationsmaßnahmen begründet werden.

39

Mit Schreiben vom 1. Oktober 2012 bestätigte der Beklagte den Eingang einer Bankbürgschaft in Höhe von 1.512.988,10 EUR zur Sicherung der Rückbauverpflichtung gemäß Nr. II.2.17 des Genehmigungsbescheides vom 15. November 2011. Zugleich wies er darauf hin, dass diese Summe der Auffassung der Klägerin im anhängigen Widerspruchsverfahren entspreche, während der Genehmigungsbescheid eine Bürgschaftssumme von 2.982.200,00 EUR vorsehe.

40

Durch Widerspruchsbescheid vom 25. Oktober 2012 wies der Beklagte den Widerspruch hinsichtlich der Rückbaubürgschaft, der Sicherheitsleistung für Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen, der Ersatzgeldzahlung und des Änderungsvorbehalts, der Regelung zu den Fledermäusen, des Monitoring und des Auflagenvorbehalts zurück. In Bezug auf die in der Nebenbestimmung Nr. II.7. unter M1 und M2 geforderten ergänzenden Maßnahmen führte der Beklagte aus, dass die Entscheidung zurückgestellt werde, weil dazu Abstimmungsgespräche liefen.

41

Die Zurückweisung des Widerspruchs in Bezug auf die Nebenbestimmung II.2.17 begründete der Beklagte damit, dass die Höhe der geforderten Bankbürgschaftssumme den Angaben der Klägerin zu den Rückbaukosten entspreche. Der von der Klägerin geforderte Abzug von späteren Verwertungserlösen könne nicht vorgenommen werden, da die Anlage nicht im Eigentum des Landkreises stehe und ihm somit etwaige Erlöse nicht zustünden. Die für die naturschutzrechtlichen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen geforderte Sicherungsleistung beruhe auf § 17 Abs. 5 BNatSchG und sei rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Berechnung der Bürgschaftshöhe sei er - der Beklagte - ihr - der Klägerin - im Wege der Ermessensausübung erheblich entgegengekommen. Sie selbst habe in ihrem Antrag die Kosten für die Umsetzung und Pflege der Kompensationsmaßnahmen mit 693.052,39 Euro beziffert. Mit der Forderung einer Bürgschaftssumme von 220.000,00 Euro sei diese Summe erheblich unterschritten. Auch die Festsetzung einer Ersatzgeldzahlung zur Kompensation der Eingriffe in das Landschaftsbild sei rechtmäßig. Der Hinweis auf eine Verfassungswidrigkeit des § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG könne den Widerspruch nicht begründen, da dem Beklagten keine Gesetzesverwerfungskompetenz zustehe. Im Übrigen sei § 6 Abs. 1 und 2 NAGBNatSchG nicht verfassungswidrig, sondern stimme im Wesentlichen mit der bundesrechtlichen Regelung in § 15 Abs. 6 Sätze 2 und 3 BNatSchG überein. Die in § 6 NAGBNatSchG enthaltene Obergrenze der Ersatzzahlung in Höhe von 7 % der Investitionskosten sei nicht sachfremd, da diese Obergrenze einem ungefähren Erfahrungswert der Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen entspreche. Dies habe auch das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Dezember 2009 (4 LC 730/07) so gesehen. Auch die Höhe der geforderten Ersatzzahlung sei anhand des niedersachsenweit angewandten Modells des NLT, Stand: Oktober 2011, zutreffend berechnet worden. Die Benachrichtigungspflicht und der Änderungsvorbehalt seien sachlich ebenfalls gerechtfertigt und notwendig. Der Vorbehalt, die zeitliche Dauer des akustischen Monitorings zu verlängern, sei erforderlich, da erst nach Vorlage des Monitoringberichts im ersten Betriebsjahr abschließend beurteilt werden könne, ob durch das Vorhaben eine erhebliche Beeinträchtigung im Sinne des § 14 oder des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu erwarten sei. Das angeordnete Monitoring sei erforderlich und geeignet, um zu überprüfen, dass die Ziele der Kompensationsmaßnahmen auch erreicht würden.

42

Den auf Seite 12, erster Absatz der Genehmigung enthaltenen Auflagenvorbehalt änderte der Beklagte zur Klarstellung und Konkretisierung wie Folgt:

43

„Zur Sicherstellung der Zielerreichung der festgesetzten Vermeidungs-, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen behalte ich mir gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG vor, die Entwicklung, Bewirtschaftung und Pflege der festgesetzten Flächen nachträglich durch weitere Auflagen anzupassen.“

44

Daraufhin hat die Klägerin am 26. November 2012 Klage erhoben. Zur Begründung bezieht sie sich zunächst auf ihre Widerspruchsbegründung. Ergänzend trägt sie hinsichtlich der Rückbaubürgschaft vor, dass die Firma H. ihr gegenüber verpflichtet sei, die WEA nach Beendigung des Betriebes zurückzubauen, so dass die in der Kostenschätzung der Firma H. enthaltenen Verwertungserlöse von vornherein die für den Rückbau entstehenden Aufwendungen minderten. Hinsichtlich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der geforderten Ersatzzahlung in Höhe von 1.113.611,62 Euro hätten sich inzwischen in zweifacher Hinsicht Änderungen ergeben. Zum einen liege der Entwurf einer Bundeskompensationsverordnung vor, der nicht an die Investitions- und Planungskosten, sondern an die Höhe der Windenergieanlagen anknüpfe. Eine Bemessung der Ersatzzahlung nach dem Modell des Entwurfs der Bundeskompensationsverordnung würde zu einer deutlichen Herabsetzung der festgesetzten Ersatzzahlung führen. Zum anderen sei im Niedersächsischen Koalitionsvertrag vereinbart, einen Windenergieerlass zu erstellen. Ein solcher Erlass wäre - im Unterschied zu den NLT-Empfehlungen - für die unteren Naturschutzbehörden rechtsverbindlich und müsse daher, sobald Differenzen bestünden, den Empfehlungen des kommunalen Spitzenverbandes vorgehen. Bei den NLT-Papieren handele es sich nicht um Rechtsnormen, sondern um Auslegungshilfen. Für die Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe komme es auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an. Die Festsetzung der Ersatzzahlung könne im Übrigen nicht auf § 15 Abs. 6 BNatSchG gestützt werden, solange die für den Vollzug dieser Vorschrift erforderliche Kompensationsverordnung nicht in Kraft sei. Sie könne auch nicht auf § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG gestützt werden, da diese Vorschrift ebenfalls nicht vollzugsfähig sei. Die Verfassungswidrigkeit des § 6 NAGBNatSchG werde auch durch das Rechtsgutachten von Prof. Dr. Dr. Jörg Berkemann vom 28. Dezember 2012 bestätigt. Die von dem Beklagten geforderte nachträgliche Überprüfung der Investitionskosten mit dem Ziel, die Ersatzzahlung ggf. zu erhöhen, könne auch deshalb keinen Bestand haben, weil ansonsten die Wirtschaftlichkeit von komplexen Bauvorhaben nicht mit der erforderlichen Sicherheit vor Baubeginn prognostiziert werden könnte. Ihr könne auch keine Verlängerung des Fledermäuse-Monitorings aufgegeben werden, da die Signifikanzschwelle nach dem derzeitigen Stand der Untersuchungen nicht überschritten sei. Sollte der Beklagte eine weitere Sachverhaltsermittlung für sinnvoll erachten, müsse er diese selber durchführen.

45

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der in der Nebenbestimmung Nr. II.7 zu den Fledermäusen und zur Sicherheitsleistung für die Kompensationsmaßnahmen enthaltenen Regelungen übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

46

Die Klägerin beantragt nunmehr,

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die Nebenbestimmung Nr. II.2.17 (Rückbaubürgschaft) aufzuheben, soweit eine Summe von mehr als 1.512988,10 Euro festgesetzt worden ist, sowie die übrigen noch streitgegenständlichen Nebenbestimmungen zu Nr. II. 7 (Natur- und Landschaftsschutz) des Genehmigungsbescheides vom 15. November 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2012 aufzuheben.

48

Der Beklagte beantragt,

49

die Klage abzuweisen.

50

Zur Begründung verweist er auf die Begründung der angefochtenen Bescheide. Ergänzend trägt er hinsichtlich der Festsetzung der Ersatzzahlung vor, dass sich die Sach- und Rechtslage zum Grunde und zur Höhe der festgesetzten Ersatzzahlung nicht geändert habe. Es gebe weiterhin weder eine Bundesverordnung nach § 15 Abs. 7 BNatSchG, noch einen landesrechtlichen Windenergieerlass. Zudem sei die Zulassungsbehörde durch § 15 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG verpflichtet, im Zulassungsbescheid über die Ersatzzahlung zu entscheiden. Damit sei bundesgesetzlich geregelt, dass es nur auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Zulassungsbescheides ankomme; nachträgliche Änderungen könnten nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen sei zweifelhaft, ob die Festsetzung des Ersatzgeldes mit Nachweispflicht und Änderungsvorbehalt eine selbstständig anfechtbare Nebenbestimmung oder eine inhaltsbestimmende, die Genehmigung einschränkende und modifizierende Teilregelung sei. Dem Ersatzgeld komme eine Surrogatfunktion zu, so dass die Genehmigung und die Festsetzung des Ersatzgeldes als eine Einheit zu behandeln seien. Im Übrigen habe die Klägerin in ihren Antragsunterlagen eine Festsetzung einer Ersatzzahlung beantragt. Er - der Beklagte - habe die Höhe des Ersatzgeldes nach den Vorgaben der Klägerin und auf der Grundlage von § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG ermittelt und damit antragsentsprechend entschieden. Die im Genehmigungsbescheid festgesetzte Verpflichtung der Klägerin, die endgültigen Herstellungskosten nachzuweisen, verbunden mit einem Änderungsvorbehalt der Ersatzgeldfestsetzung, stehe in untrennbarem Zusammenhang zur Ersatzgeldfestsetzung selbst. Sowohl bei der Ersatzgeldfestsetzung selbst als auch bei der Nachweispflicht mit Änderungsvorbehalt handele es sich um modifizierende Auflagen und damit um Inhaltsbestimmungen des Genehmigungsbescheides, die nicht selbstständig anfechtbar seien. Die von der Klägerin hinsichtlich der Festsetzung des Ersatzgeldes, der Nachweispflicht und dem Änderungsvorbehalt vorgebrachten Einwände könnten aber auch in der Sache nicht überzeugen. Ermächtigungsgrundlage für die Berechnung des Ersatzgeldes sei § 15 Abs. 6 BNatSchG mit den darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffen. Ein Rückgriff auf § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG sei dafür nicht erforderlich, so dass es auf die von Herrn Prof. Dr. Dr. Berkemann vertretene Rechtsauffassung zur Verfassungswidrigkeit dieser Vorschrift nicht entscheidungserheblich ankomme. Auch bedürfe es für die Anwendung von § 15 Abs. 6 Sätze 2 und 3 BNatSchG keiner Durchführungsverordnung nach § 15 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG.

51

Am 12. September 2014 hat der Kammervorsitzende in diesem Verfahren sowie in den Verfahren 2 A 147/12, 2 A 39/14 und 2 A 16/13, in denen ebenfalls Nebenbestimmungen in vom Beklagten erteilten immissionsrechtlichen Genehmigungen zur Errichtung und zum Betrieb von WEA streitig sind, einen Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage durchgeführt. Den dabei von dem Vorsitzenden zur Erledigung der Rechtsstreite vorgeschlagenen Vergleich haben die Beteiligten nicht angenommen.

52

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

53

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der in der angefochtenen Nebenbestimmung Nr. II.7 („Natur- und Landschaftsschutz“) des Genehmigungsbescheides vom 14. Oktober 2011 zu den Fledermäusen (S. 9, 2. Absatz des Genehmigungsbescheides) und zur Sicherheitsleistung für die Kompensationsmaßnahmen (S. 9, 4. Absatz des Genehmigungsbescheides) enthaltenen Regelung übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

54

Soweit die Klage aufrecht erhalten wurde, hat sie aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit ist sie zulässig (I.) und teilweise begründet (II).

I.

55

Die Klage gegen die noch streitgegenständlichen Nebenbestimmungen ist als isolierte Anfechtungsklage statthaft (1.). Hinsichtlich der Anfechtung der Ersatzgeldzahlung steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, dass die Klägerin in den von ihr vorgelegten Antragsunterlagen die grundsätzliche Verpflichtung zur Zahlung eines Ersatzgeldes eingeräumt hat (2.).

56

1. Die Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft. Bei den in den Nrn. II.2.17 und II.7. enthaltenen Nebenbestimmungen handelt es sich um - selbstständig anfechtbare - Auflagen, Auflagenvorbehalte und Bedingungen und nicht um Genehmigungsinhaltsbestimmungen (vgl. VG Stade, Urteile vom 08.06.2009 - 2 A 1277/07- und - 2 A 373/07 -; VGH Kassel, Urt. v. 27.06.1996 – 4 UE 1183/95 –; i. E. auch VG Lüneburg, Urt. v. 20.09.2007 - 2 A 569/06 -; VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 – 12 A 2305/11 – und Nds. OVG, Urt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07 -, jeweils zit. n. Juris; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, Kommentar, 2011, § 15 Rn. 112; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 20. Aufl. 2014, § 113 Rn. 12; Jarass, BImSchG, Kommentar, 9. Aufl. 2012, § 6 Rn. 62). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die Anfechtungsklage gegeben (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.11.2000 – 11 C 2/00 –, BVerwGE 112, 221). Dies gilt insbesondere für einen begünstigenden Verwaltungsakt beigefügte Auflagen oder Auflagenvorbehalte. Auch die Festsetzung der Ersatzgeldzahlung stellt entgegen der Ansicht des Beklagten eine eigenständige Regelung dar, die selbstständig anfechtbar ist (VGH Kassel, Urt. v. 27.06.1996 - 4 UE 1183/95 -, zit. n. Juris; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 15 Rn. 112). Wird - wie hier - geltend gemacht, Nebenbestimmungen fänden im Gesetz keine Grundlage, so kann dies mit der Klage auf Aufhebung der Nebenbestimmungen geltend gemacht werden. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Letzteres ist jedoch eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.02.1984 – 4 C 70/80 –; dasselbe, Beschl. v. 17.07.1995 - 1 B 23/95 -, jeweils zit. n. Juris). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

57

2. Entgegen der Ansicht des Beklagten steht der Zulässigkeit der Klage hinsichtlich der Anfechtung der Ersatzgeldzahlung nicht entgegen, dass die Klägerin in den von ihr vorgelegten Antragsunterlagen die grundsätzliche Verpflichtung zur Zahlung eines Ersatzgeldes eingeräumt hat. Die Klägerin ist im Antragsverfahren lediglich ihrer Pflicht zur Vorlage von Unterlagen (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG, § 17 Abs. 4 BNatSchG) nachgekommen und hat insbesondere in dem von ihr vorgelegten, in ihrem Auftrag von der Planungsgruppe Grün erstellten Landschaftspflegerischen Begleitplan vom 21. Juni 2011 (im Folgenden: LBP) Angaben zum Kompensationsbedarf und zum Ersatzgeld gemacht (LBP S. 125 ff.). Die Klägerin hat jedoch - anders als in dem ebenfalls durch Urteil vom heutigen Tage durch die Kammer entschiedenen Verfahren 2 A 147/12 - gerade keinen eigenen Vorschlag zur Höhe der Ersatzgeldzahlung unterbreitet, so dass der Beklagte diesbezüglich eine eigene Berechnung vorgenommen hat. Insofern kann der Klägerin im hier vorliegenden Verfahren - anders als in dem Verfahren 2 A 147/12 - nicht vorgehalten werden, dass das Ersatzgeld „antragsgemäß“ festgesetzt worden sei.

II.

58

Die Klage ist teilweise begründet. Soweit sich die Klägerin gegen die Rückbaubürgschaft (1.) und die Festsetzung der Ersatzgeldzahlung (2.) wendet, hat die Klage keinen Erfolg, da die streitgegenständlichen Regelungen rechtmäßig sind und die Klägerin daher nicht in ihren Rechten verletzten können. Demgegenüber sind der Vorbehalt, ggf. den Nachweis der tatsächlichen Investitionskosten zu fordern, um ggf. die Ersatzgeldfestsetzung zu ändern (3.), sowie die Anordnung eines Monitorings der Kompensationsmaßnahmen und der Vorbehalt nachträglicher Auflagen (4.) rechtswidrig und verletzen die Klägerin insoweit in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

59

1. Rückbaubürgschaft

60

Die Nebenbestimmung Nr. II.2.17, mit der der Klägerin aufgegeben wird, die Anlagen nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen, sowie zur Sicherung dieser Rückbauverpflichtung dem Beklagten eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bankbürgschaft in Höhe von insgesamt 2.982.200,00 EUR vorzulegen, ist rechtmäßig.

61

Rechtsgrundlage dieser Nebenbestimmung sind die §§ 12 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i. V. m. § 35 Abs. 5 Satz 2, Abs. 1 Nr. 5 BauGB (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.10.2012 – 4 C 5/11 –, zit. n. Juris; Mann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band III, BImSchG, Kommentar, Stand: Aug. 2014, § 12 Rn. 77). Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit das erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn erstens sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden und zweitens andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2, Abs. 1 Nr. 5 BauGB ist für Vorhaben, die - wie hier - der Nutzung der Windenergie dienen (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB), als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung eine Verpflichtungserklärung abzugeben, das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen. Eine derartige Verpflichtungserklärung hat die Klägerin abgegeben (vgl. Register 8 der Antragsunterlagen). Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB soll die Baugenehmigungsbehörde durch nach Landesrecht vorgesehene Baulast oder in anderer Weise die Einhaltung der Verpflichtung nach Satz 2 dieser Vorschrift sicherstellen. Welche Sicherungsmaßnahme die Genehmigungsbehörde verlangt, steht dabei in ihrem Ermessen (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand: Nov. 2014, § 35 Rn. 166). Ermessensleitend ist das öffentliche Interesse an einer effektiven Sicherung (VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 – 12 A 2305/11 –, zit. n. Juris). Dabei ist der Wortlaut ("durch ... Baulast oder in anderer Weise") nicht als Alternative zu verstehen, mit der die Bandbreite möglicher Maßnahmen zur Einhaltung der Verpflichtung nach Satz 2 eingeschränkt wird (BVerwG, Urt. v. 17.10.2012 - 4 C 5/11 -, a. a. O). Vielmehr soll die Maßnahme umfassend sicherstellen, dass die wirtschaftlichen Lasten, die nach der Einstellung des Betriebs einer WEA mit dem vorgesehenen Rückbau verbunden sind, nicht von der öffentlichen Hand getragen werden müssen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass nach dem Wegfall der Privilegierung durch Einstellung des Betriebs wertungsmäßig ein neuer Eingriff in die natürliche Eigenart der freien Landschaft vorliegt. Dieser ist weder durch etwaige geleistete Kompensationsmaßnahmen ausgeglichen noch durch die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der WEA legalisiert. Der Intention des Gesetzgebers im Hinblick auf die Lastenverteilung des Rückbaus der WEA wird durch das Verlangen nach einer Sicherheitsleistung Rechnung getragen. Dadurch wird vermieden, dass der Allgemeinheit die wirtschaftliche Last für die tatsächliche Erfüllung des Rückbaus aufgebürdet wird, wenn das diesbezüglich in der Verantwortung stehende Unternehmen nicht willens oder aus finanziellen Gründen nicht in der Lage ist, seinen Verpflichtungen nachzukommen (VG Halle, Urt. v. 27.10.2009 – 2 A 3/08 –, zit. n. Juris). Die Ermächtigung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 3 BauGB umfasst somit alle Maßnahmen, die geeignet sind, die Einhaltung der Verpflichtungserklärung sicherzustellen, und damit auch die Auferlegung einer Sicherheitsleistung als Maßnahme zur finanziellen Absicherung eines möglichen Liquiditätsrisikos (BVerwG, Urt. v. 17.10.2012 – 4 C 5/11 –, a. a. O).

62

Soweit im Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB auf die „Baugenehmigungsbehörde“ Bezug genommen wird, ist dies bei einem Genehmigungsverfahren nach § 6 BImSchG die immissionsschutzrechtlich zuständige Genehmigungsbehörde; sie tritt an die Stelle der Baugenehmigungsbehörde, der gegenüber die Verpflichtungserklärung nach § 35 Abs. 5 Satz BauGB abzugeben ist. Das ergibt sich aus der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG (BVerwG, Urt. v. 17.10.2012 – 4 C 5/11 –, a. a. O).

63

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die streitgegenständliche Rückbaubürgschaft nicht zu beanstanden, sie erweist sich insbesondere als frei von Ermessensfehlern im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO. Die von dem Beklagten geforderte Bankbürgschaft stellt zuverlässig sicher, dass die zum Rückbau der Anlagen erforderliche Geldsumme bereits mit Baubeginn in vollem Umfang zur Verfügung steht, und erreicht damit das Ziel der gesetzlichen Regelung.

64

Die Bankbürgschaft ist auch ihrer Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Klägerin selbst hat die voraussichtlichen Kosten für den Rückbau unter dem 18. August 2011 mit 192.743,41 EUR/netto je Anlage beziffert, zuzüglich Mehrwertsteuer ergibt sich somit ein Betrag von 229.364,66 je Anlage bzw. 2.982.200,00 EUR (gerundet) für 13 Anlagen. Entgegen der Ansicht der Klägerin war der Beklagte nicht verpflichtet, einen Abschlag für die bei einem Abbau erzielbaren Erlöse für den Verkauf der Anlagenteile von der Sicherheitsleistung abzuziehen. Denn solche Erlöse stehen zunächst dem Eigentümer der Anlage und nicht der öffentlichen Hand zu. Zudem lässt sich die Höhe eines möglichen aus dem Verkauf der Rohstoffe erzielten Erlöses erst während oder nach Durchführung der Rückbaumaßnahme bestimmen. Die öffentliche Hand ist aber nicht verpflichtet, derart in Vorleistung zu treten; vielmehr muss bereits zum Zeitpunkt des Rückbaus ggf. auf die Sicherheit zurückgegriffen werden können (vgl. VG Halle, Urt. v. 27.10.2009 – 2 A 3/08 –, a. a. O.; VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 – 12 A 2305/11 –, a. a. O.).

65

2. Ersatzgeld

66

Hinsichtlich der in der angefochtenen Nebenbestimmung Nr. II.7.4 enthaltenen Festsetzung der Ersatzgeldzahlung (S. 8 unter dem Punkt „Landschaftsbild“), ist die Klage ebenfalls unbegründet. Der Beklagte ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin dem Grunde nach verpflichtet ist, eine Ersatzzahlung zu leisten (a), da die dafür erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen (b); auch die Höhe der festgesetzten Ersatzzahlung ist nicht zu beanstanden (c). Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die vom Gesetzgeber in § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG normierten Vorgaben zur Bemessung der Höhe des Ersatzgeldes verfassungsgemäß; an der zu der Vorgängernorm des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG, dem § 12b NNatG, ergangenen Rechtsprechung ist auch unter der neuen Rechtslage sowie unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgetragenen Einwendungen festzuhalten (aa). Der von der Klägerin gegen die bisherige Rechtsprechung vorgetragenen Kritik ist entgegenzuhalten, dass der Behörde bei der Ermittlung und Bewertung der Dauer und Schwere des Eingriffs ein naturschutzfachlicher Bewertungsspielraum zusteht (bb). Dies folgt aus der Auslegung des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG nach Wortlaut (1), Systematik (2), Gesetzgebungshistorie (3) sowie Sinn und Zweck (4). Diesen Bewertungsspielraum hat der Beklagte auch zutreffend ausgefüllt und angewandt, ohne das dadurch Rechte der Klägerin verletzt würden (cc). Entgegen der Ansicht der Klägerin haben sich im Laufe des Klageverfahrens hinsichtlich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ersatzgeldfestsetzung auch keine relevanten Änderungen ergeben (d).

67

Rechtsgrundlage für die in der Nebenbestimmung Nr. II.7. festgesetzte naturschutzrechtliche Ersatzzahlung ist § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG i. V. m. § 15 Abs. 6 BNatSchG. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG ist der Verursacher eines Eingriffs verpflichtet, vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu unterlassen; unvermeidbare Beeinträchtigungen sind durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege auszugleichen (Ausgleichsmaßnahmen) oder zu ersetzen (Ersatzmaßnahmen), § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG. Gemäß § 15 Abs. 5 BNatSchG darf ein Eingriff nicht zugelassen oder durchgeführt werden, wenn die Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzen sind und die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung aller Anforderungen an Natur und Landschaft anderen Belangen im Range vorgehen. Wird ein Eingriff, dessen Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzten sind, trotzdem nach § 15 Abs. 5 BNatSchG zugelassen, hat der Verursacher Ersatz in Geld zu leisten (§ 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG). Die Ersatzzahlung bemisst sich nach den durchschnittlichen Kosten der nicht durchführbaren Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen einschließlich der erforderlichen durchschnittlichen Kosten für deren Planung und Unterhaltung sowie die Flächenbereitstellung unter Einbeziehung der Personal- und sonstigen Verwaltungskosten (§ 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG). Sind diese nicht feststellbar, bemisst sich die Ersatzzahlung nach Dauer und Schwere des Eingriffs unter Berücksichtigung der dem Verursacher daraus erwachsenden Vorteile (§ 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG). Abweichend von § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG bestimmt § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG (hier anwendbar in der Fassung vom 19.02.2010, Nds. GVBl. 2010, 104), dass sich die Ersatzzahlung in einem solchen Fall allein nach Dauer und Schwere des Eingriffs bemisst und höchstens sieben vom Hundert der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke beträgt. Gemäß § 15 Abs. 6 Sätze 4 und 5 BNatSchG ist die Ersatzzahlung von der zuständigen Behörde im Zulassungsbescheid oder, wenn der Eingriff von einer Behörde durchgeführt wird, vor der Durchführung des Eingriffs festzusetzen und vor der Durchführung des Eingriffs zu leisten.

68

a) Gegen die grundsätzliche Verpflichtung zur Zahlung eines Ersatzgeldes für einen nicht kompensierbaren Eingriff bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Ersatzgeld ist eine verfassungsrechtlich zulässige Sonderabgabe eigener Art (BVerwG, Urt. v. 04.07.1986 – 4 C 50/83 –, BVerwGE 74, 308 ff.; dasselbe, Urt. v. 20.01.1989 – 4 C 15/87 –, BVerwGE 81, 220 ff.; siehe auch Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG, Kommentar, 2011, § 15 Rn. 76; Kolodziejok/Recken/Apfelbacher/Iven, Naturschutz, Landschaftspflege, Kommentar, Bd. 1, Stand: Dez. 2014, BNatSchG, § 15 Rn. 80; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Band II, Stand: Aug. 2014, BNatSchG, § 15 Rn. 37; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 15 Rn. 103 ff.; Fischer-Hüffle/A. Schumacher, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, Kommentar, 2. Aufl. 2010, § 15 Rn. 136). Die Erhebung des Ersatzgeldes ist durch das Verursacherprinzip gerechtfertigt. Das für nicht kompensierbare Eingriffe zu erhebende Ersatzgeld ist für Zwecke des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu verwenden. Damit liegt eine für die Gruppe der Eingreifer gruppennützige Verwendung vor (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.07.1986 – 4 C 50/83 –, BVerwGE 74, 308 ff.). Durch die in § 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG normierte Pflicht des Verursachers, für nicht kompensierbare Beeinträchtigungen Ersatz in Geld zu leisten, wird verhindert, dass besonders schwere, nicht ausgleichbare Eingriffe von der Wiedergutmachungsverpflichtung freigestellt und damit privilegiert werden (Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 15 Rn. 102). Der Eingriffsverursacher, der keine oder nur eine eingeschränkte reale Kompensation zu leisten hat, soll nicht besser stehen, als ein Verursacher, der nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG vollständige Ausgleichs- oder Ersatzvornahmen zu leisten hat (Lütkes, in: Lütkes/Ewer, a. a. O., § 15 Rn. 76).

69

b) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG liegen vor. Die Klägerin ist als Verursacherin des Eingriffs dem Grunde nach gemäß § 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG zur Leistung einer Ersatzgeldzahlung verpflichtet. Die von der Klägerin beantragte und mittlerweile vollzogene Errichtung und der Betrieb der 13 jeweils 149,38 m hohen WEA stellen einen Eingriff in das Landschaftsbild dar, dessen Beeinträchtigungen nicht vollständig zu vermeiden bzw. nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzten sind. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und wird auch in dem von der Klägerin vorgelegten LBP vom 21. Juni 2011 ausgeführt (LBP S. 123 ff.). Ob die in der Begründung des Genehmigungsbescheids (S.13, unter 5., dort zweiter Absatz) angeführte Sichtweise, dass ein Eingriff in das Landschaftsbild durch WEA in der Regel nicht ausgleichbar sei, in dieser Allgemeinheit zutreffend ist, bedarf im Rahmen dieses Verfahrens keiner Entscheidung (vgl. Urt. d. Kammer vom 20.09.2007 - 2 A 569/06 -; Nds. OVG, Urt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07 -, jeweils a. a. O.; kritisch zu den NLT-Hinweisen Sellmann/Sellmann, NordÖR 2007, 49, 50). Denn jedenfalls ist in dem hier vorliegenden Einzelfall in Übereinstimmung mit den Beteiligten davon auszugehen, dass der durch den Bau und den Betrieb der 13 WEA bewirkte Eingriff in das Landschaftsbild nicht vollständig ausgeglichen werden kann (vgl. Urt. d. Kammer vom 20.09.2007 - 2 A 569/06 -; Nds. OVG, Urt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07 -, VG Stade, Urt. v. 18.06.2009 - 2 A 1277/08 -; VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 - 12 A 2305/11 -, jeweils a. a. O.).

70

c) Die von dem Beklagten vorgenommene Festsetzung der Ersatzgeldzahlung ist auch hinsichtlich ihrer Höhe nicht zu beanstanden.

71

aa) Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die vom Gesetzgeber in § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG gemachten Vorgaben zur Bemessung der Höhe des Ersatzgeldes verfassungsgemäß. Zwar handelt es sich bei den gesetzlichen Vorgaben zur „Dauer und Schwere des Eingriffs“ um unbestimmte Rechtsbegriffe. Die Verwendung derartiger Rechtsbegriffe ist jedoch rechtlich unbedenklich, sofern sich ihr Inhalt mithilfe der anerkannten Auslegungsmethoden bestimmen lässt (BVerfG, Beschl. v. 5.3.2009 - 2 BVR 1824/05 - NVwZ 2009, 837, 839; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 15 Rn. 106). Dies ist hier der Fall.

72

Dabei ist zunächst das Urteil des Nds. Oberverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2009 (– 4 LC 730/07 –, a. a. O.) zur Vorgängernorm des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG - dem § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG - von Bedeutung. § 12b Abs. 1 NNatG hatte in der für die Entscheidung des Nds. Oberverwaltungsgericht maßgeblichen Fassung (NNatG v.11.04.1994, Nds. GVBl. 1994, 155, in d. Fassung v. 05.11.2004) folgenden Wortlaut:

73

„Der Verursacher hat eine Ersatzzahlung zu leisten, wenn Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ganz oder teilweise

74

1. nicht möglich sind,

75

2. nicht vorgenommen werden können, weil zu ihrer Durchführung Grundstücke benötigt werden, die sich der Verursacher oder ein nach § 10 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 oder § 12 Abs. 2 Verpflichteter nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verschaffen kann,

76

3. mit einem bestehenden Landschaftsplan nicht vereinbar sind.

77

Die Ersatzzahlung ist mit der Gestattung des Eingriffs zumindest dem Grunde nach festzusetzen. Im Fall des Satzes 1 Nr. 1 bemisst sich ihre Höhe nach der Dauer und Schwere des Eingriffs; sie beträgt höchstens 7 vom Hundert der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke. Die Höhe der Ersatzzahlung entspricht in den Fällen des Satzes 1 Nrn. 2 und 3 den Kosten der Planung und Durchführung der unterbliebenen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen.“

78

Zu dieser Norm hat das Nds. Oberverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 16. Dezember 2009 Folgendes ausgeführt (Rn. 57 bis 63 bei Juris):

79

„Eine Konkretisierung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe hat weder der niedersächsische Landesgesetzgeber selbst noch der Beklagte durch normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften vorgenommen. Eine solche generelle Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe "Dauer" und "Schwere" ist auch nicht zwingend erforderlich. Denn fest steht, dass mit zunehmender Perpetuierung und Erheblichkeit des Eingriffs auch die Höhe der Ersatzzahlung steigen muss. Die danach in der praktischen Handhabung erforderliche (vergleichende) Bewertung und Gewichtung von Eingriffsdauer und -intensität ist, wie in anderen Rechtsbereichen auch, ohne Weiteres möglich.

80

In der praktischen Handhabung schwierig kann hingegen nach Bewertung von Dauer und Schwere eines Eingriffs die eigentliche Bemessung, also die konkrete Bestimmung der Höhe der Ersatzzahlung sein. Denn nach dem bloßen Wortlaut des § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 NNatG bestehen keine Anhaltspunkte dafür, wie ein nach Dauer und Schwere bewerteter Eingriff in eine Ersatzzahlung "umzurechnen" ist. […]

81

Ausweislich der Gesetzesmaterialien hat auch der niedersächsische Landesgesetzgeber dieses Problem erkannt (so ausdrücklich Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU und FDP im Niedersächsischen Landtag für ein Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/395, S. 4), aber davon abgesehen, für die Vielzahl unterschiedlicher Einzelfälle (vgl. bspw. eine solche Regelung in den Anlagen 1 und 2 der Thüringer Verordnung über die naturschutzrechtliche Ausgleichsabgabe vom 17. März 1999, GVBl 1999, S. 254) eine derartige Umrechnung konkret zu regeln. Stattdessen hat er die Naturschutzbehörde zur Orientierung auf eine Obergrenze in Höhe von 7 % der Investitionskosten, die einem ungefähren Erfahrungswert der Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen entspricht (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU und FDP im Niedersächsischen Landtag für ein Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/395, S. 4), verwiesen. Die unmittelbare Gegenüberstellung des Problems, anhand nur von Dauer und Schwere eines Eingriffs eine konkrete Ersatzzahlung festzusetzen, und der Lösung dafür, eine Obergrenze von 7 % der Investitionskosten, die sich an einem ungefähren Erfahrungswert der Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen orientiert, festzulegen, verdeutlicht, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ein Zusammenhang dieser beiden Parameter dahingehend besteht, dass die 7 %-Grenze nicht nur die Höhe der Ersatzzahlung begrenzt, sondern zugleich auch die obere Grenze eines Rahmens darstellt, innerhalb dessen die Ersatzzahlung nach Maßgabe von Dauer und Schwere des Eingriffs zu bemessen ist. Folglich ist die in § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 NNatG normierte Obergrenze einer Ersatzzahlung in Höhe von 7 % der Investitionskosten entgegen der Auffassung der Klägerin nicht losgelöst von der nach § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 NNatG zu ermittelnden Höhe der Ersatzzahlung nach Dauer und Schwere des Eingriffs zu betrachten und erst in einem zweiten Prüfungsschritt als bloßes Korrektiv anzuwenden. Vielmehr setzt § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 NNatG auch den Rahmen für die Ermittlung der konkreten Höhe der Ersatzzahlung nach Maßgabe von Dauer und Schwere des Eingriffs in den Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG. Aufgrund der Ableitung des Erfahrungswerts durchschnittlicher Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen aus dem Straßen- und Fernstraßenbau (vgl. Niedersächsischer Landtag, Stenografischer Bericht der 12. Sitzung der 15. Wahlperiode vom 17. September 2003, PlProt. 15/12, S. 1161) ist zudem davon auszugehen, dass die vom Gesetzgeber bestimmte Obergrenze des gezogenen Rahmens einem Eingriff höchster Intensität in ein hochwertiges Schutzgut entspricht. Innerhalb des so gesetzten Rahmens ist die Höhe der Ersatzzahlung abhängig von der Dauer und Schwere des Eingriffs zu bestimmen.

82

Diese Rechtsauffassung wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Danach ist im Gesetzgebungsverfahren eine Auseinandersetzung geführt worden um eine generelle Orientierung der Höhe der Ersatzzahlung nur an Dauer und Schwere des Eingriffs oder eine Abhängigkeit der Ersatzzahlung von dem in Relation zu den Investitionskosten stehenden Erfahrungswert durchschnittlicher Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen. Dabei hat sich letztgenannte Ansicht durchgesetzt (vgl. Niedersächsischer Landtag, Stenografischer Bericht der 26. Sitzung der 15. Wahlperiode vom 18.2.2004, PlProt. 15/26, S. 2718 f.; Stenografischer Bericht der 12. Sitzung der 15. Wahlperiode vom 17.9.2003, PlProt. 15/12, S. 1155 ff.; Schriftlicher Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/2164, S. 4). Die im Gesetz genannte 7 %-Grenze ist ausdrücklich "als ein für die praktische Arbeit tauglicher Wert" bezeichnet worden (Schriftlicher Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/2164, S. 4). Auch dies bestätigt die Annahme, der Gesetzgeber habe in § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 und 2 NNatG eine zusammenhängende Regelung schaffen wollen, die für die Berechnung der Höhe der Ersatzzahlung einen Rahmen zwischen 0 und 7 % der Investitionskosten eröffnet. Nur so erlangt die 7 %-Grenze eine für die Lösung des vom Gesetzgeber erkannten praktischen Problems, anhand nur von Dauer und Schwere eines Eingriffs eine konkrete Ersatzzahlung festzusetzen, Relevanz.

83

Die so verstandene, die Höhe der Ersatzzahlung nach Dauer und Schwere des Eingriffs an einem Erfahrungswert der Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen orientierende Regelung des § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG beruht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht auf sachfremden Erwägungen. Die Systematik der in § 12b Abs. 1 NNatG getroffenen Regelung zeigt, dass in allen Fällen dessen Satzes 1 in erster Linie eine Orientierung an den Kosten grundsätzlich in Betracht kommender, im konkreten Einzelfall aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen aber unmöglicher Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen erfolgt ist. So sieht § 12b Abs. 1 Satz 4 NNatG vor, dass dann, wenn Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ganz oder teilweise nicht vorgenommen werden können, weil zu ihrer Durchführung Grundstücke benötigt werden, die sich der Verursacher oder ein nach §§ 10 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 oder 12 Abs. 2 NNatG Verpflichteter nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verschaffen kann (§ 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NNatG), oder wenn Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen mit einem bestehenden Landschaftsplan nicht vereinbar sind (§ 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 NNatG), die Höhe der Ersatzzahlung den Kosten der Planung und Durchführung der unterbliebenen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen entspricht. Der niedersächsische Landesgesetzgeber zielt mit der Ersatzzahlung also weniger auf eine monetäre (der Höhe nach praktisch kaum messbare, vgl. für Landschaftsbildbeeinträchtigungen: OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 6.8.2003 - 7a D 100/01.NE -, NuR 2004, 321, 324) Kompensation der beeinträchtigten Schutzgüter. Er will vielmehr (nur) vermeiden, dass derjenige, der in Betracht kommende Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nicht vorzunehmen hat, weil diese aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht vorgenommen werden können oder dürfen, und daher auch nicht mit den Kosten dieser Maßnahmen belastet ist, besser steht, als derjenige, der die in Betracht kommenden Maßnahmen durchzuführen und die dafür anfallenden Kosten zu tragen hat. (Ein) Ziel der Ersatzzahlung nach § 12b NNatG ist damit die Abschöpfung von Vorteilen, die durch die Unmöglichkeit von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen bei zuzulassenden Eingriffen entstehen können. Das gilt aber nicht nur in den Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 und 3 NNatG, sondern nach den Gesetzesmaterialien auch im Fall des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG (so ausdrücklich Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU und FDP im Niedersächsischen Landtag für ein Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/395, S. 4). Damit orientiert sich die Höhe der Ersatzzahlung in allen Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 NNatG an dem durch die Ersatzzahlung abzuschöpfenden bzw. auszugleichenden Vorteil, wenn erforderliche Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nicht vorgenommen werden können oder dürfen. Kommen im Fall des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG Maßnahmen zum Ausgleich oder zur Kompensation von Eingriffen von vorneherein nicht in Betracht, wird lediglich das nur in den Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 und 3 NNatG taugliche Bemessungskriterium "Kosten der konkreten, im Einzelfall unmöglichen Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahme" ersetzt durch die "durchschnittlichen Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen". Damit erfolgt die Bemessung der Ersatzzahlungen in allen Fallkonstellationen des § 12b Abs. 1 Satz 1 NNatG nach einem sachgerechten und in sich stimmigen System.

84

Dass die Orientierung der durchschnittlichen Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen in dem Fall des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG durch Bezugnahme auf die Investitionskosten des Vorhabens erfolgt, ist auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Danach kann sich die naturschutzrechtlich gebotene Pflicht zur Leistung von Ausgleich und Ersatz zwar nicht nur an der Höhe der Investitionskosten orientieren. Denn vorrangiger Maßstab ist die Intensität des Eingriffs. Je stärker der Eingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Ausgleich und Ersatz (BVerwG, Beschl. v. 5.4.2002 - 4 B 15/02 -, BauR 2002, 1835). Diese Vorgaben beachtet die Regelung des § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG. Zum einen erfolgt die Bemessung der Ersatzzahlung innerhalb des Rahmens von 0 % bis 7 % der Investitionskosten nach Maßgabe von Dauer und Schwere des Eingriffs. Zum anderen orientiert sich der von § 12b Abs. 1 Satz 3 HS. 2 NNatG gesetzte Rahmen nur vordergründig an den Investitionskosten, letztlich aber an den durchschnittlichen Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen, die lediglich in Relation zu den Investitionskosten abgebildet werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt damit gerade keine, offenbar auch in den Beratungen des Landesgesetzgebers umstrittene (vgl. Schriftlicher Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/2164, S. 4) ausschließliche Ausrichtung der Höhe der Ersatzzahlung an der Höhe der Investitionskosten vor, so dass der Senat hier dahin stehen lassen kann, ob eine solche Anknüpfung sachfremd wäre.

85

Damit steht zugleich fest, dass die vom Beklagten unter Anwendung der NLT Hinweise 2005 gewählte Methodik zur Berechnung der Höhe der Ersatzzahlung an sich nicht zu beanstanden ist. Der Landesgesetzgeber selbst ist - wie bereits dargelegt - ausweislich der Gesetzesmaterialien davon ausgegangen, dass in den Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG eine konkrete Feststellung von Dauer und Schwere des Eingriffs und deren Umwandlung in einen konkreten Geldbetrag nicht ohne Weiteres möglich ist und hat deshalb einen Rahmen vorgegeben, innerhalb dessen unter Gewichtung von Dauer und Schwere des Eingriffs im Einzelfall die Höhe der Ersatzzahlung zu bestimmen ist. Dass die vom Beklagten unter Anwendung der NLT Hinweise 2005 gewählte Methode der Gewichtung von der gesetzlich bestimmten Obergrenze von 7 % der Investitionskosten ausgeht und im konkreten Anwendungsfall abhängig von der Wertigkeit des beeinträchtigten Landschaftsbildes, der vorhandenen Vorbelastungen und der Fernwirkungen der Beeinträchtigung eine Reduzierung dieses Wertes vornimmt, begegnet danach keinen Bedenken.“

86

In Bezug auf das Bestimmtheitsgebot hat der Senat in der genannten Entscheidung nach Darlegung der allgemeinen Anforderungen der Gesetzesbestimmtheit (siehe dazu Rn. 70 bei Juris) sodann weiter ausgeführt:

87

„Diese Maßgaben erfüllt § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG, denn die in dieser Regelung verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe sind - wie oben unter 2. dargelegt - jedenfalls im Wege der systematischen und historischen Auslegung hinreichend derart zu konkretisieren, dass die Höhe der Ersatzzahlung voraussehbar und nachvollziehbar zu ermitteln ist. Ein hierüber hinausgehender Grad an Konkretisierung durch den Gesetzgeber mag gerade angesichts vergleichbarer Regelungen in anderen Bundesländern vielleicht praktisch wünschenswert erscheinen. Verfassungsrechtlich geboten ist eine solche Konkretisierung indes nicht. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass mit der Ersatzzahlung nach § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr.1 und Satz 3 NNatG den Naturschutzbehörden ein Regelungsinstrument an die Hand gegeben werden soll, das nicht nur bei Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes durch Windkraftanlagen, sondern in vielfältigsten Eingriffssituationen zur Anwendung gelangt, die sich wegen der geforderten Unmöglichkeit von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen im konkreten Einzelfall zudem stets als besondere, individuell zu bewertende Situationen darstellen. Bei solchen Verwaltungsgesetzen, die mit Blick auf die Eigenart der geregelten Materie Raum für die Berücksichtigung zahlreicher im Voraus nicht normierbarer Gesichtspunkte durch die Behörden lassen müssen, sind an den Grad rechtsstaatlich gebotener Bestimmtheit geringere Anforderungen zu stellen, als etwa an die Regelung von Straftatbeständen oder die Bestimmung des gesetzlichen Richters, zumal ein geordnetes behördliches Verfahren und eine nachgeschaltete gerichtliche Kontrolle in der Regel ausreichend sind, um mögliche Nachteile der geringeren Bestimmtheit einer gesetzlichen Regelung bis zu einem gewissen Grade auszugleichen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.9.1978 - 1 BvR 525/77 -, BVerfGE 49, 168, 181; BVerfG, Urt. v. 18.7.1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, BVerfGE 33, 303 (341)).“

88

Diese Ausführungen zu § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG a. F. lassen sich auf dessen Nachfolgevorschrift, den § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG übertragen, da es auch unter der aktuellen Rechtslage bei der Bemessung des Ersatzgeldes auf die Dauer und Schwere des Eingriffs ankommt. Auch die in § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG a. F. enthaltene 7%- Regelung ist unverändert in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG übernommen worden (für eine Übertragbarkeit der Entscheidung des Nds. OVG zu § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG a. F. auf die aktuelle Rechtslage auch VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 - 12 A 2305/11 -, a. a. O.). Dass der Gesetzgeber mit dem Erlass des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG an den zuvor in § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG a. F. enthaltenen Regelungen festhalten wollte, wird auch durch die Gesetzgebungsmaterialien bestätigt. Dort heißt es zu § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG: „Die abweichende Vorschrift von Satz 1 entspricht, vom Wegfall der Anwendungsbeschränkung auf den Fall der objektiven Unmöglichkeit abgesehen, § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG g.F. Die Obergrenze von 7 vom Hundert hat sich bewährt (s. Unterrichtung des Niedersächsischen Landtags vom 08.07.2009, Drs 16/1416)“ (LT-Drs. 16/1902, S. 45; vgl. zum Gesetzgebungsverfahren auch die Ausführungen des von der Klägerin vorgelegte Rechtsgutachtens des Prof. Dr. Berkemann, „Zur Frage, ob § 6 NAGBNatSchG grundgesetzlichen Anforderungen genügt“, vom 28.12.2012, S. 23 ff., veröffentlicht unter http://www.kanzlei-bwk.de/aktuelles/testnews, im Folgenden: Rechtsgutachten Berkemann).

89

Die Kammer schließt sich den somit auch für die aktuelle Rechtslage maßgeblichen Ausführungen des Nds. Oberverwaltungsgerichtes auch unter Berücksichtigung der Einwände der Klägerin und des von ihr in Bezug genommenen Rechtsgutachtens Berkemann an.

90

bb) Der von der Klägerin und in dem Rechtsgutachten Berkemann vorgebrachte Einwand, das Nds. Oberverwaltungsgericht habe - ebenso wie zuvor die erkennende Kammer - zu Unrecht lediglich eine reine Plausibilitätskontrolle vorgenommen und dadurch faktisch die mangelnde Bestimmtheit und Vollziehbarkeit der landesrechtlichen Regelungen (§ 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG a. F und § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG) bestätigt, bietet ebenso wie die teilweise in der Literatur geäußerte Kritik (vgl. Sellmann/Sellmann, NordÖR 2007, 49 ff. zu § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG a. F; zur Frage der Bestimmtheit der Kriterien „Dauer und Schwere des Eingriffs“ in § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG Fischer-Hüffle/A. Schumacher, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 15 Rn. 142, und Gassner, DVBl. 2011, 1268, 1272 f.) aus Sicht der Kammer weder überzeugende Anhaltspunkte, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, noch eine Verfassungswidrigkeit bzw. fehlende Vollzugsfähigkeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG anzunehmen.

91

Entgegen der von der Klägerin und in dem Rechtsgutachten Berkemann vertretenen Ansicht ist § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG auch mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar. Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Das schließt eine Bindung der rechtsprechenden Gewalt an tatsächliche oder rechtliche Feststellungen und Wertungen seitens anderer Gewalten hinsichtlich dessen, was im Einzelfall rechtens ist, im Grundsatz aus (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.02.2001, 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142, 156). Beruht die angefochtene Entscheidung auf der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe (hier: „Dauer und Schwere des Eingriffs“), so ist deren Konkretisierung grundsätzlich Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden uneingeschränkt nachzuprüfen haben. Die Regeln über die eingeschränkte Kontrolle des Verwaltungsermessens gelten nicht ohne weiteres auch für die Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Es beeinträchtigt indes weder die Gesetzesbindung der Gerichte noch den Anspruch des Einzelnen auf wirksame gerichtliche Kontrolle nach Art 19 Abs. 4 Satz 1 GG, wenn die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch gesetzliche Verweisung auf bestimmte Verwaltungsvorschriften oder sonstige untergesetzliche Regelwerke erfolgt oder wenn die konkretisierende Heranziehung solcher Vorschriften oder Regelwerke in vergleichbarer Weise auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes schließt nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume sowie die Tatbestandswirkung von Exekutivakten die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll (BVerfG, Beschl. v. 10.12.2009 – 1 BvR 3151/07 –, zit. n. Juris). Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt (BVerfG, Beschl. v. 31.05.2011 - 1 BvR 857/07 –, BVerfGE 129, 1 ff., m. w. N.). Wann der Verwaltung damit eine Befugnis zur Letztentscheidung eingeräumt ist, ist durch Auslegung der jeweiligen gesetzlichen Regelung zu ermitteln (BVerfG, Beschl. v. 10.12.2009 – 1 BvR 3151/07 –, a. a. O.; BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 –, zit. n. Juris; vgl. auch Jacob/Lau, NVwZ 2015, 241, 242 ff.). Verwendet ein Gesetz einen unbestimmten Rechtsbegriff, so kann daraus allein noch nicht auf die gesetzliche Einräumung einer Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung geschlossen werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.08.1978 - 2 BvL 8/77, BVerfGE 84, 34, 49). Es existiert eine gleitende Skala der Normbestimmtheit oder -unbestimmtheit, wobei nicht von vorneherein feststeht, bei welchem Grad der Unbestimmtheit die richterliche Kontrollrestriktion einsetzen müsste. Maßgeblich ist vielmehr der jeweilige materiell-rechtliche Regelungszusammenhang (BVerfG, Beschl. v. 10.12.2009 – 1 BvR 3151/07 –, a. a. O.; Jacob/Lau, NVwZ 2015, 241, 242). Dabei bedarf die Freistellung der Rechtsanwendung von gerichtlicher Kontrolle zudem stets eines hinreichend gewichtigen, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteten Grundes (BVerfG, Beschl. v. 31.05.2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1, 22; BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 –, a. a. O.).

92

Die danach anhand des Wortlauts (1), der Systematik (2), der Gesetzeshistorie (3) und des Sinn und Zwecks der Norm (4) vorzunehmende Auslegung des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG ergibt, dass der Behörde bei der Ermittlung und Bewertung der „Dauer und Schwere des Eingriffs“ sowie der danach zu bemessenden Höhe des Ersatzgeldes ein naturschutzfachlicher, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Bewertungsspielraum zukommt (so im Ergebnis wohl auch Koch, in: Schlacke, Gemeinschaftskommentare zum Umweltrecht, Stand: 2012, BNatSchG, § 15 Rn. 58).

93

(1) Ausgehend vom Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG ist festzustellen, dass der Gesetzgeber mit der Vorgabe, dass die Höhe der Ersatzzahlung nach der Dauer und Schwere des Eingriffs zu bemessen ist, auslegungsbedürftige und auslegungsfähige unbestimmte Rechtsbegriffe verwandt hat. Auch wenn, wie ausgeführt, die Verwendung von unbestimmten Rechtsgegriffen für sich gesehen keinen unmittelbaren Rückschluss auf die gesetzliche Einräumung einer Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung zulässt, kann jedenfalls festgestellt werden, dass die Annahme, dass der Behörde bei der Anwendung der Norm ein Bewertungsspielraum zusteht, mit dem Wortlaut vereinbar ist.

94

(2) Entscheidendes Kriterium im Rahmen der Auslegung ist aus Sicht der Kammer die gesetzliche Systematik der Eingriffsregelung. In systematischer Hinsicht ist § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG Teil der in §§ 13-15 BNatSchG normierten Eingriffsregelung. Die Ersatzzahlung stellt neben den in § 15 Abs. 2 BNatSchG geregelten Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen die dritte Form des Eingriffsausgleichs dar (Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 15 Rn. 98). Angesichts ihrer Nachrangigkeit kommt sie nur als letztes Mittel (ultima ratio) in Betracht (Schneidler, UPR 2010, 134, 138). § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG ist eine landesrechtliche Teil-Modifikation der bundesrechtlichen Ersatzgeldzahlungsregelung. Der Landesgesetzgeber hat mit § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG in verfassungsgemäßer Weise (siehe zu diesem Punkt ausführlich Rechtsgutachten Berkemann, a. a. O., S. 4 - 21, m. w. N.) von seiner Abweichungsbefugnis nach Art. 72 Abs. 3 Nr. 2 GG Gebrauch gemacht und hinsichtlich eines Teilaspekts - der Bemessung des Ersatzgeldes - eine von der bundesrechtlichen Norm abweichende Regelung getroffen, ohne dabei den Kern des bundesrechtlich in § 15 BNatSchG vorgegebene Systems anzutasten (ähnlich Rechtsgutachten Berkemann, S. 20).

95

Hinsichtlich der ersten beiden Stufen der Eingriffsregelung ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (siehe z. B. BVerwG, Urt. 09.06.2004 – 9 A 11/03 –, dasselbe, Urt. v. 12.03.2008 - 9 A 3/06 -, dasselbe, Urt. v. 17.01.2007 - 9 C 1/06 -; OVG NRW, Urt. v. 17.10.1996 - 7a D 122/94.NE –, VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 02.11.2006 – 8 S 1269/04 –; VG Augsburg, Urt. v. 15.05.2014 - Au 5 K 14.70 -, jeweils zit. n. Juris) und ganz überwiegend auch in der Literatur (Möller, Umweltrecht und Landnutzungsrecht, Kommentare, Band IV, 5. Aufl. 2013, § 15 BNatSchG, Rn. 50.6.7; Lütkes in: Lütkes/Ewer, a.a.O., § 15 Rn. 39; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, a. a. O., § 15 Rn. 45; Kolodziejok/Recken/Apfelbacher/Iven, Naturschutz, Landschaftspflege, Kommentar, Bd. 1, Stand: Dez. 2014, BNatSchG , § 15 Rn. 27) anerkannt, dass der Behörde bei der Festlegung des Eingriffs- und Ausgleichskonzeptes nach § 15 Abs. 2 BNatSchG eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zusteht Auch in der Gesetzesbegründung zu § 15 Abs. 3 BNatSchG heißt es, dass der Behörde bei der Konzeption von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ein fachlicher Beurteilungsspielraum zusteht (BT-Drs. 16/12274, S. 58). Diese naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative besteht auch unabhängig davon, ob es sich bei der behördlichen Entscheidung um einen Planfeststellungsbeschluss oder - wie hier nach § 6 BImSchG - um eine gebundene Zulassungsentscheidung handelt (vgl. VG Augsburg, Urt. v. 15.05.2014 - Au 5 K 14.70 -; VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 - 12 A 2305/11 -, jeweils a. a. O.). Denn die Behörde erhält damit keinen auf der Ebene der Rechtsfolge angesiedelten Ermessensspielraum, ob sie die Genehmigung bei dem Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen erteilt oder nicht, sondern lediglich einen auf Tatbestandsebene angesiedelte Einschätzungsprärogative. Die Einschätzungsprärogative hat ihren Rechtsgrund nicht in einer bestimmten Verfahrensart oder Entscheidungsform, sondern darin, dass das Naturschutzrecht außerrechtliche Fragestellungen aufwirft (vgl. VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 – 12 A 2305/11 –, a. a. O.).

96

Die in der behördlichen Zulassungsentscheidung vorgenommenen Quantifizierungen der Eingriffswirkungen und der Kompensationsmaßnahmen sind daher nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich; sie sind vom Gericht hinzunehmen, sofern sie im Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden (BVerwG, Urt. v. 22.01.2004 - BVerwG 4 A 32.04 -; dasselbe, Urt. v. 27.02.2003 - BVerwG 4 A 59.01 -, jeweils zit. n. Juris). Dabei stellt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch keine Besonderheit der Eingriffsregelung dar, dass das Ergebnis der als gesetzliches Erfordernis unverzichtbaren Bewertung unterschiedlich ausfallen kann, je nachdem, welches Verfahren im Rahmen des fachlichen Beurteilungsspielraums der Behörde angewendet wird. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich bei Verwendung anderer Parameter ein höherer bzw. niedrigerer Ausgleichsbedarf errechnen ließe (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.06.2004 – 9 A 11/03 –, a. a. O.).

97

Da auch das in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG geregelte Ersatzgeld, wie dargestellt, Teil der Eingriffsregelung ist und die Ersatzgeldfestsetzung neben den Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen die dritte Form des Eingriffsausgleichs darstellt, spricht die systematische Auslegung dafür, die dargestellte, zu den ersten beiden Teilen der Eingriffsregelung ergangene Rechtsprechung auch hinsichtlich der Frage, wie die Bewertung der „Dauer und Schwere des Eingriffs“ im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG und die darauf gestützte Berechnung des Ersatzgeldes zu erfolgen hat und zu überprüfen ist, zu übertragen. Damit wird nicht nur eine aus systematischen Gesichtspunkten naheliegende einheitliche Handhabung ermöglicht, sondern zugleich verhindert, dass bei der Anwendung einer - wenn auch in verschiedenen Gesetzen (§ 15 BNatSchG und § 6 NAGBNatSchG) geregelten, gleichwohl aber insgesamt als einheitlich zu betrachtenden - Regelung mit zweierlei Maß gemessen wird.

98

Gegen die von der Klägerin und dem Rechtsgutachten C. propagierte uneingeschränkte gerichtliche Überprüfung spricht zudem die Tatsache, dass die Frage nach dem Ausgleichs- und Ersatzkonzept nicht nur systematisch, sondern auch inhaltlich mit der Ersatzgeldzahlung verknüpft ist. Denn es gibt Fälle - wie etwa das von der Kammer durch Urteil vom heutigen Tage entschiedene Verfahren 2 A 147/12 - in denen der durch ein Vorhaben verursachte Eingriff teilweise durch Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen kompensiert werden kann und nur für den verbleibenden, nicht ausgleichbaren Teil eine Ersatzgeldzahlung zu leisten ist. Führte man in derartigen Konstellationen hinsichtlich der Berechnung des Ersatzgeldes eine uneingeschränkte gerichtliche Kontrolle durch, müsste im Rahmen dieser Kontrolle zugleich eine inzidente „Vollkontrolle“ der zuvor zu durchlaufenden Prüfungsschritte vorgenommen werden. Denn wenn nur ein Teil des Eingriffs kompensierbar ist, hängt die Höhe des festzusetzenden Ersatzgeldes zwangsläufig (auch) davon ab, ob, in welchem Umfang und durch welche Maßnahmen der Eingriff durch die Behörde als kompensierbar angesehen wird. Durch eine derartige Inzidentkontrolle der vorgelagerten Prüfungsschritte würde man sich jedoch zwangsläufig in einen Widerspruch zu der dargestellten und überzeugenden Ansicht in der Rechtsprechung und der Literatur (s. o.) setzen, dass der Behörde bei der Erstellung des Ausgleichs- und Ersatzkonzeptes ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum einzuräumen ist.

99

(3) Die hier vertretene Ansicht ist auch mit der Entstehungsgeschichte der Norm vereinbar. Zwar geht das Rechtsgutachten Berkemann zutreffend davon aus, dass ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum in den landesrechtlichen Dokumenten zum Gesetzgebungsverfahren nicht ausdrücklich erwähnt wird (vgl. dazu ausführlich Rechtsgutachten Berkemann, S. 22 ff sowie S. 71). Dies steht der dargelegten Auslegung des materiell-rechtlichen Regelungszusammenhangs jedoch nicht entgegen. Denn zunächst ist davon auszugehen, dass dem Landesgesetzgeber die dargelegte Rechtsprechung zur naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative der Behörden bei der Eingriffsregelung, die ihrerseits auch durch die Gesetzgebungsmaterialien zu § 15 BNatSchG gestützt wird (vgl. BT-Drs. 16/12274, S. 58, s. o.), bekannt war. Hätte der Landesgesetzgeber mit § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG auch insofern von der bundesrechtlichen Regelung abweichen wollen, hätte es vielmehr nahe gelegen, eine ausdrückliche Regelung zu erlassen, in der den Behörden weitere konkrete - den ansonsten bestehenden Bewertungsspielraum aufhebende oder einschränkende - Entscheidungskriterien vorgeben werden. Dazu hat der Gesetzgeber aber offensichtlich keine Notwendigkeit gesehen, denn in der Gesetzesbegründung zu § 6 Abs. 2 NAGBNatSchG heißt es: „Eine nähere Regelung zur Kompensation von Eingriffen ist nicht erforderlich.“ (LT-Drs. 16/1902, S. 46). Daraus folgt, dass der Gesetzgeber offensichtlich davon ausging, dass die Behörden - unter Ausübung ihres im Rahmen der Eingriffsregelung bestehenden naturschutzfachlichen Bewertungsspielraums - in der Lage sind, die bestehenden Regelungen ohne weitere Vorgaben/Einschränkungen auszufüllen und anzuwenden.

100

(4) Schließlich streitet auch die teleologische Auslegung des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG für die Annahme, dass der Behörde bei der Bewertung der Dauer und Schwere des Eingriffs ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zusteht. Denn diese Bewertung bezieht sich - ebenso wie die im Rahmen des § 15 Abs. 2 BNatSchG zu prüfenden Kriterien - auf außerrechtliche Fragestellungen, für die (jedenfalls bisher) gesetzlich vorgegebene, fachwissenschaftlich anerkannte Maßstäbe und standardisierte Erfassungsmethoden fehlen (siehe zu den in den einzelnen Bundesländern entwickelten, jeweils unterschiedlichen Bewertungsmodellen die Übersicht bei Koch, in: Schlacke, Gemeinschaftskommentare zum Umweltrecht, a. a. O., Rn. 58 ff.). Wenn und solange die naturschutzfachliche Bewertung sich nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist, fehlt es den Gerichten an der auf besserer Erkenntnis beruhenden Befugnis, eine naturschutzfachliche Einschätzung der sachverständig beratenden Zulassungsbehörde als "falsch" und "nicht rechtens" zu beanstanden (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 –, zit. n. Juris, m. w. N.). Damit liegt zugleich der vom Bundesverfassungsgericht geforderte Sachgrund zur Reduzierung der gerichtlichen Kontrolldichte vor.

101

Ist nach alledem entgegen der im Rechtsgutachten Berkemann und von der Klägerin vertretenen Ansicht davon auszugehen, dass der Behörde bei der Anwendung des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG ein naturschutzfachlicher Bewertungsspielraum zusteht, ist die gerichtliche Überprüfung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den Gehalt der anzuwendenden Begriffe und den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich bewegen kann, erkannt hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, die allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe und die Regeln des inneren Entscheidungsverfahrens beachtet hat und sich nicht von sachfremden - gegen das Willkürverbot aus Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende - Erwägungen hat leiten lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.12.2009 – 1 BvR 3151/07 –, zit. n. Juris).

102

cc) Diese Voraussetzungen sind jeweils zu bejahen. Vorliegend hat der Beklagte auf der Grundlage der in dem von der Klägerin vorgelegten LBP enthaltenen Angaben eine Ersatzgeldberechnung vorgenommen, die sowohl die in § 15 Abs. 6 BNatSchG und § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG normierten Vorgaben sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (s. o.), als auch die von der Arbeitsgruppe „Naturschutz und Windenergie“ beim Niedersächsischen Landkreistag - NLT - entwickelten "Hinweise zur Berücksichtigung des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie zur Durchführung der Umweltprüfung und Umweltverträglichkeitsprüfung bei Standortplanung und Zulassung von Windenergieanlagen" (Stand: Oktober 2011, im Folgenden: NLT-Hinweise) berücksichtig. Nach diesen NLT-Hinweisen sollen für die Bemessung der erheblichen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch WEA je nach Wertstufe des erheblich beeinträchtigten Raumes sowie der Anzahl und Höhe der Anlagen bestimmte Richtwerte beachtet werden, die auch die Fernwirkungen der Anlagen auf das Landschaftsbild berücksichtigen (siehe Rn. 97 Abs. 1). Diese Richtwerte betragen in Bereichen mit für das Landschaftsbild sehr geringen Bedeutung 1%, bei geringer 2,5%, bei mittlerer Bedeutung 4%, bei hoher 5% und bei sehr hoher Bedeutung 7% (siehe Rn. 97 Abs. 2). Wenn der erheblich beeinträchtigte Raum mehreren Wertstufen angehört, sind die Werte bezogen auf die Flächen der einzelnen Wertstufen anteilig zu ermitteln und zugrunde zu legen (Rn. 97 Abs. 4). Dementsprechend hat der Beklagte ausgehend von der Größe der vom Vorhaben betroffenen Fläche eine entsprechende 5-stufige Bewertung der Bedeutung des Landschaftsbilds vorgenommen (siehe die dem Genehmigungsbescheid beigefügte Tabelle, Bl. 396, Beiakte A). Auch die von der Klägerin in ihrer Widerspruchsbegründung angeführte, vom Nds. Oberverwaltungsgericht in einem anderen Verfahren (4 LC 244/09) im Rahmen eines Vergleichsvorschlags an der Berücksichtigung von sichtverschatteten Bereichen geäußerten Kritik, hat der Beklagte, wie von ihm im Widerspruchsbescheid (S. 6 unten) im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt, bei seiner Berechnung bereits Rechnung getragen.

103

Die vom Beklagten angewandte Berechnungsmethode stellt dabei ein nach objektiven, naturschutzfachlichen Kriterien orientiertes Modell da, welches eine willkürfreie und insgesamt hinreichend voraussehbare Festsetzung der Höhe der Ersatzzahlung ermöglicht. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte bei der Berechnung der Ersatzgeldzahlung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Beurteilungsmaßstäbe missachtet oder sich von sachfremden Erwägungen hätte leiten lassen und/oder von den genannten Vorgaben zulasten der Klägerin abgewichen wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Demgegenüber kommt es nicht darauf an, ob sich bei Verwendung anderer Parameter ein höheres oder niedrigeres Ersatzgeld errechnen ließe (vgl. obige Ausführungen unter II. 2. bb) (2)).

104

d) Entgegen der Ansicht der Klägerin haben sich im Laufe des Klageverfahrens hinsichtlich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ersatzgeldfestsetzung auch keine relevanten Änderungen ergeben. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang - im Ausgangspunkt durchaus zutreffend - darauf, dass inzwischen der Entwurf einer Bundeskompensationsverordnung vorliege und zugleich an einem niedersächsischen Windenergieerlass gearbeitet werde. Sie meint, dass die darin jeweils angedachten Bemessungsmodelle besser geeignet seien als die NLT-Hinweise und die Anwendung dieser neuen Modelle für sie zu einer deutlichen Herabsetzung der festgesetzten Ersatzgeldzahlung führen würde.

105

Diesem Ansatz der Klägerin ist jedoch entgegen zu halten, dass die von ihr angeführten Entwürfe für die Überprüfung der hier streitgegenständlichen Festsetzung der Ersatzgeldzahlung keine Bedeutung haben. Dies folgt bereits daraus, dass Entwurfsfassungen, von denen noch nicht hinreichend klar ist, ob und ggf. in welcher Fassung sie zukünftig in Kraft treten, für eine juristische Bewertung grundsätzlich nicht berücksichtigt werden können. Aber selbst wenn die angeführten Entwürfe schon in einer finalen Fassung vorlägen, könnten sie vorliegend nicht herangezogen werden. Denn maßgebend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Auflagen ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, also der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2012 (vgl. VG Schl.- Holst., Urt. v. 18.08.2009 – 1 A 5/08 –, zit. n. Juris). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, beurteilt sich die Frage, ob ein belastender Verwaltungsakt den Kläger im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig in seinen Rechten verletzt, nach dem materiellen Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage oder eines Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (z. B. BVerwG, Urt. v. 31.03.2004 – 8 C 5.03 –, BVerwGE 120, 246 m. w. N.).

106

Vorliegend folgt aus dem Umstand, dass das Ersatzgeld gemäß § 15 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG im Zulassungsbescheid festzusetzen ist, dass hinsichtlich der Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Festsetzung auf den genannten Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen ist. Zu diesem Zeitpunkt lagen die von der Klägerin erwähnten, gegenwärtig noch im Beratungsprozess befindlichen Dokumente unstreitig noch nicht vor, so dass sie vom Beklagten - wie dieser zutreffend einwendet - auch nicht berücksichtigt werden konnten. Vor diesem Hintergrund führt auch das Argument der Klägerin, bei der Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe komme es auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an, nicht weiter.

107

3. Vorbehalt der Vorlage der tatsächlichen Investitionskosten und der Änderung der Ersatzgeldfestsetzung

108

Die im Zusammenhang mit der Ersatzgeldzahlung von dem Beklagten angeordnete Regelung (S. 9, erster Absatz des Genehmigungsbescheids), mit der sich der Beklagte vorbehalten hat, sich binnen eines Jahres nach Fertigstellung des Vorhabens die für die Ermittlung der Ersatzzahlung maßgeblichen Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke zur Überprüfung der Ersatzzahlungsfestsetzung vorlegen zu lassen, um diese ggf. nachträglich zu ändern oder zu ergänzen, ist mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig.

109

a) Zwar ist der Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass sich die in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG enthaltene 7 %-Regelung grundsätzlich auf die (prognostizierten) tatsächlichen und nicht - wie die Klägerin meint - auf die im bundesweiten Durchschnitt anfallenden Investitionskosten bezieht. Dass es grundsätzlich auf die im Einzelfall entstehenden bzw. prognostizierten Investitionskosten ankommt, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG, wonach die Höhe des Ersatzgeldes „höchstens sieben vom Hundert der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke“ beträgt. Da sowohl Planungs- als auch Grundstücksbeschaffungskosten im Ausgangspunkt einzelfallbezogene Kriterien sind, können sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck der Regelung nur die im Einzelfall (voraussichtlich) und nicht die durchschnittlich in der gesamten Bundesrepublik anfallenden Investitionskosten gemeint sein. Im Übrigen hätte der Beklagte auch keine rechtliche Handhabe, die durchschnittlichen Kosten aller in der Bundesrepublik errichteter WEA jeweils aktuell und verlässlich zu ermitteln. Schließlich hat auch das Nds. Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Dezember 2009 ausgeführt, dass keine Bedenken daran bestehen, bei der Bemessung der Ersatzzahlung auf die im Einzelfall (prognostizierten) Investitionskosten, einschließlich der Kosten für die Planung sowie der Beschaffungskosten für Grundstücke, abzustellen (- 4 LC 730/07 -, a. a. O., siehe u. a. Rn. 67 bei Juris). Dem schließt sich die Kammer auch für die aktuelle Rechtslage an.

110

Das Argument der Klägerin, dass auch in § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG auf die durchschnittlichen Kosten abgestellt werde und es insofern auch im Hinblick auf Art. 3 GG im Rahmen des § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG eines einheitlichen Maßstabs bedürfe, verfängt nicht. Denn § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG stellt auf die durchschnittlichen Kosten der nicht durchführbaren Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ab, während § 15 Abs. 6 Satz 3 i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG eine Regelung gerade für den Fall enthält, dass diese durchschnittlichen Kosten nicht feststellbar sind. Insofern regeln die Sätze 2 und 3 des § 15 Abs. 6 BNatSchG unterschiedliche Fallkonstellationen und legen für jede Konstellation verschiedene - sich jeweils gegenseitig ausschließende - Kriterien zur Ermittlung der Höhe des Ersatzgeldes fest („Äpfel und Birnen“). Aufgrund dieser unterschiedlichen Ausgangslagen kann die Klägerin in diesem Zusammenhang auch keine Gleichbehandlung - von Ungleichem - fordern.

111

Aus Sicht der Kammer ist die Tatsache, dass der Gesetzgeber für die in § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG geregelte Konstellation ausdrücklich die „durchschnittlichen Kosten“ als Maßstab vorgegeben hat, während er in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG eine davon abweichende Formulierung gewählt hat - trotz des Umstandes, dass es sich einmal um den Bundes- und einmal um den Landesgesetzgeber handelt -, vielmehr ein weiteres Argument dafür, dass es im Rahmen des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG gerade nicht auf die durchschnittlichen Investitionskosten ankommt. Denn hätte der Landesgesetzgeber gewollt, dass es bei der in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG geregelten Konstellation auf die durchschnittlichen Investitionskosten ankommt, hätte es gerade im Hinblick auf die in § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG enthaltene Regelung nahe gelegen, auch in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG ausdrücklich den Maßstab der durchschnittlichen Kosten aufzunehmen. Wenn er dies jedoch unterlässt, spricht auch die Gesetzessystematik eher dagegen, dass es im Rahmen des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG auf die durchschnittlichen Investitionskosten ankommt.

112

b) Gleichwohl kann der Vorlagen- und Änderungsvorbehalt rechtlich keinen Bestand haben. Zunächst stellt sich der Rechtsstandpunkt des Beklagten insofern als widersprüchlich dar, wenn er einerseits im Hinblick auf die im Entwurf befindliche Bundeskompensationsverordnung und den niedersächsischen Windenergieerlass argumentiert, dass nachträgliche Änderungen nicht berücksichtigt werden können (s. o. unter II.2.d)) und andererseits Vorbehalte erlässt, die genau dies ermöglichen sollen. Dessen ungeachtet fehlt es für die streitgegenständlichen Vorbehalte - wie die Klägerin insofern zutreffend einwendet - an der dafür erforderlichen Rechtsgrundlage.

113

Die Vorbehalte können entgegen der Ansicht des Beklagten insbesondere nicht auf § 36 VwVfG gestützt werden. Denn § 12 BImSchG enthält hinsichtlich der Nebenbestimmungen, die einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung beigefügt werden können, eine abschließende Regelung; eine Anwendung von § 36 VwVfG ist insoweit ausgeschlossen (Jarass, in: BImSchG, a. a. O., § 12 Rn. 2; Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn. 7; Czajka, in: Feldhaus, BImSchG, Kommentar, Band 1, Stand: Dez. 2014, § 12 Rn. 7 ff., Ruppel, in: Maslaton (Hrsg.), Windenergieanlagen, Rechtshandbuch, 2015, S. 97, jeweils m. w. N.). § 12 BImSchG ist somit in seinem Anwendungsbereich "lex specialis" zu § 36 VwVfG (Hess. VGH, Beschl. v. 07.01.2002 – 2 TZ 3262/01 –, zit. n. Juris; Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn. 44). Daraus folgt, dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nur in den in § 12 BImSchG genannten Fällen mit Nebenbestimmungen versehen werden darf (Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn. 7). Ein Auflagenvorbehalt ist danach nur unter den in § 12 Abs. 2a und Abs. 3 BImSchG normierten und restriktiv auszulegenden (Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn. 99) Voraussetzungen möglich. Gemäß § 12 Abs. 2a BImSchG kann die Genehmigung mit Einverständnis des Antragstellers mit dem Vorbehalt nachträglicher Auflagen erteilt werden, soweit hierdurch hinreichend bestimmte, in der Genehmigung bereits allgemein festgelegte Anforderungen an die Errichtung oder den Betrieb der Anlage in einem Zeitpunkt nach Erteilung der Genehmigung näher festgelegt werden sollen. Vorliegend betreffen die streitgegenständlichen Vorbehalte jedoch weder Anforderungen an die Errichtung oder den Betrieb der Anlage (vgl. dazu Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn. 198), noch liegt diesbezüglich das nach § 12 Abs. 2a BImSchG erforderliche Einverständnis des Antragstellers - der Klägerin - vor. Gegen den Willen des Vorhabenträgers darf ein Vorbehalt - abgesehen von der in § 12 Abs. 3 BImSchG für Teilgenehmigungen geregelten, hier offensichtlich nicht einschlägigen Konstellation - aber nicht erlassen werden, da dieser trotz seines unbedingten Genehmigungsanspruchs durch das vorläufige Offenlassen bestimmter Aspekte das Risiko unerwarteter Nachforderungen eingeht (Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn. 200). Eine Umdeutung oder ein Austauschen der Ermächtigungsgrundlage durch das Gericht kommt in solchen Fällen ebenfalls nicht in Betracht (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 07.01.2002 – 2 TZ 3262/01 –, a. a. O.).

114

Soweit der Beklagte vorträgt, der Änderungsvorbehalt sei erforderlich, um die zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung noch nicht endgültig feststehenden Investitionskosten überprüfen zu können, ist dies zwar aus praktischen Gesichtspunkten nachvollziehbar, vermag jedoch die fehlenden Rechtsgrundlage für die angefochtenen Vorbehalte nicht zu ersetzen. Wenn und soweit der Beklagte begründete Anhaltspunkte dafür hat, dass die von einem Antragsteller angegebenen Investitionskosten zu niedrig veranlagt sind, ist er zunächst gehalten, dies bereits im Antragsverfahren zu überprüfen und die von ihm für die Berechnung der Ersatzgeldzahlung zugrunde gelegte Summe ggf. zu korrigieren. Genau so ist der Beklagte im hier vorliegenden Verfahren auch verfahren, indem er zu den von der Antragstellerin angegebenen Investitionskosten in Höhe von 2.400.000,00 EUR jeweils prognostizierte und pauschalisierte Kosten für die Planung in Höhe von 33.000,00 EUR, für Wege und Fundamente in Höhe von 120.000,00 EUR und für die Grundstücksbeschaffung in Höhe von 2.500,00 EUR je WEA hinzugerechnet hat (siehe S. 14 des Genehmigungsbescheides und S. 6 des Widerspruchsbescheides). Bleiben auch nach einer Überprüfung durch die Behörde - etwa aufgrund eines Vergleichs mit den Investitionskosten vergleichbarer Anlagen - begründete und nachvollziehbare Zweifel, ob die Investitionskosten in den Antragsunterlagen zutreffend und realistisch prognostiziert sind, kann die Behörde bei der Festsetzung des Ersatzgeldes einen entsprechenden Sicherheitszuschlag veranlagen und dem Vorhabenträger zugleich zusagen, die Ersatzgeldfestsetzung ggf. zu reduzieren, wenn nach Errichtung der Anlagen nachgewiesen wird, dass die tatsächlich entstandenen Investitionskosten niedriger ausgefallen sind, als vom Beklagten angenommen.

115

Entgegen der vom Beklagten in der Klageerwiderung vertretenen Ansicht kann er sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf die Entscheidung des Nds. Oberverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2009 (4 LC 730/07 -, a. a. O.) berufen. In dieser Entscheidung hat das Oberverwaltungsgericht - wie oben unter II.2. zitiert - ausgeführt, dass die Obergrenze von 7 % der Investitionskosten gerade nicht - wie vom Beklagten offensichtlich missverständlich ausgeführt - „in einem zweiten Prüfungsschritt“ losgelöst von den Kriterien der Dauer und Schwere des Eingriffs zu betrachten ist, sondern den Rahmen für die Ermittlung der konkreten Höhe des Ersatzgeldes setzt. Dessen ungeachtet lässt sich der zitierten Entscheidung nichts dazu entnehmen, dass die Behörde befugt wäre, die Höhe des Ersatzgeldes nachträglich zu ändern. Zwar enthielt auch die in der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts angefochtene Nebenbestimmung die Regelung, dass abweichende Investitionskosten für die Windenergieanlagen zu belegen sind und die Höhe der Ersatzzahlung vom Landkreis angepasst werden kann. Diese Regelung - die in den Entscheidungsgründen des Oberverwaltungsgerichts nicht weiter erwähnt und somit auch keiner rechtlichen Prüfung unterzogen wurde - kann unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen aus Sicht der Kammer nur so verstanden werden, dass auch danach eine nachträgliche „Anpassung“ der Höhe der Ersatzzahlung nur zugunsten, nicht aber zu Lasten des Genehmigungsinhabers möglich gewesen wäre.

116

4. Monitoring und Auflagenvorbehalt

117

Die ebenfalls in der Nebenbestimmung Nr. II. 7. enthaltene Anordnung eines zeitlich unbefristeten Monitorings zur „Überwachung der Durchführung der Kompensationsmaßnahme und der Kontrolle des Erfolgs“, kombiniert mit einer jährlichen Berichtsvorlageverpflichtung (S. 11, letzter und vorletzter Absatz des Genehmigungsbescheids) (a) und der Vorbehalt nachträglicher Auflagen (S. 11, erster Absatz des Genehmigungsbescheids) (b), sind ebenfalls rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.

118

a) Entgegen der Ansicht des Beklagten kann das Monitoring nicht auf § 17 Abs. 7 BNatSchG gestützt werden. § 17 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG bestimmt, dass die jeweils „zuständige Behörde“ die frist- und sachgerechte Durchführung der Vermeidungs- sowie der festgesetzten Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen einschließlich der erforderlichen Unterhaltungsmaßnahmen prüft. Ziel dieser Regelung ist es, sicherzustellen, dass die mit der Zulassung des Eingriffsvorhabens verbundenen Vermeidungs-, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen und die damit zusammenhängenden Unterhaltungsmaßnahmen auch tatsächlich durchgeführt werden (Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 17 Rn. 35; vgl. auch BT-Drs. 16/12274, S. 59 f.). § 17 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG regelt also eine entsprechende Prüfungspflicht der Zulassungsbehörde, nicht des Vorhabenträgers (vgl. BT-Drs. 16/12274, S. 60; Lütkes, in: Lütkes/Ewer, a. a. O., § 17 Rn. 34; Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 17 Rn. 36). Fehlt der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörde für die Prüfung der frist- und sachgerechten Durchführung der Maßnahmen die erforderliche Sach- und Fachkenntnis, kann sie die im Genehmigungsverfahren beteiligte Naturschutzbehörde im Rahmen der Amtshilfe um Unterstützung bitten (Lütkes, in: Lütkes/Ewer, a. a. O., § 17 Rn. 35).

119

Die vom Beklagten getroffene Anordnung ist bereits deshalb rechtswidrig, weil er darin die ihm nach § 17 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG obliegende Überprüfungspflicht vollständig und umfassend auf die Klägerin abwälzt.

120

Die angefochtene Anordnung des Beklagten kann auch nicht auf § 17 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG gestützt werden. Nach dieser Vorschrift kann die Behörde vom Verursacher des Eingriffs die Vorlage „eines Berichts“ verlangen. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll es diese Regelung der Behörde ermöglichen, bei großen und komplexen Maßnahmen, wenn der Überprüfungsaufwand sehr groß werden kann und insbesondere auch die Fachgerechtigkeit der Durchführung beurteilt werden muss, vom Vorhabenträger einen entsprechenden Bericht anzufordern (BT-Drs. 16/12274, S. 60). Aber auch für solche Fälle ist lediglich die Vorlage „eines Berichts“ möglich. Daher geht die vom Beklagten angeordnete zeitlich unbegrenzte Anordnung der Vorlage von jährlichen Berichten auch dann über § 17 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG hinaus, wenn man das hier genehmigte Vorhaben mit dem Beklagten als eine große und komplexe Maßnahme mit großem Überprüfungsaufwand ansieht. Darüber hinaus kann die streitgegenständliche Anordnung auch deshalb nicht auf § 17 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG gestützt werden, weil Gegenstand des Berichts nur die Durchführung der Kompensationsmaßnahme, nicht der Eintritt des mit ihr bezweckten Erfolgs sein kann (Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 17 Rn. 37; Prall/Koch, in: Schlacke, a. a. O.; § 17 Rn. 24). Wenn der Klägerin mit der angefochtenen Nebenbestimmung aufgegeben wird, den Erfolg der Kompensationsmaßnahmen zu überprüfen, festgestellte Konflikte umgehend abzustellen und ggf. Alternativvorschläge zu unterbreiten, sollten einzelne Maßnahmen nicht durchführbar oder zielführend sein, wird ihr eine über die Beschreibung der Durchführung der Maßnahmen hinausgehende Ergebnis- und Erfolgskontrolle auferlegt. Letztere ist jedoch von § 17 Abs. 7 BNatSchG nicht erfasst (Siegel, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 17 Rn. 47; Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 17 Rn. 37 f.). Gleiches gilt für die in der streitgegenständlichen Anordnung ebenfalls der Klägerin auferlegte Pflicht, das Kompensationskonzept ggf. nachzubessern (vgl. Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 17 Rn. 40 ff.).

121

Dessen ungeachtet ist nicht ersichtlich, wie der Beklagte seiner Überprüfungspflicht nachzukommen gedenkt, wenn er die Grundlage dafür - die Erstellung des geforderten Berichts - völlig aus der Hand gibt. Denn ohne eine eigene Prüfung dürfte die Beurteilung, ob der vorgelegte Bericht inhaltlich und sachlich zutreffend ist - die Klägerin also die Kompensationsmaßnahmen im geforderten Umfang durchgeführt hat - für den Beklagten kaum möglich sein. Soweit der Beklagte im Zusammenhang mit dem Monitoring im Widerspruchsbescheid auf Entscheidungen des Nds. Oberverwaltungsgerichts (Beschl. v. 18.04.2011 - 12 ME 274/10 -, zit. n. Juris) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 17.01.2007 – 9 A 20/05 –, zit. n. Juris,) Bezug nimmt, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. In diesem Entscheidungen ist jeweils ausgeführt worden, dass die Anordnung eines zeitlich befristeten Monitorings ein notwendiger Bestandteil eines Schutzkonzeptes sein kann, um im Vorhinein nicht ausräumbare Unsicherheiten bei wissenschaftlicher Unsicherheit über die Wirksamkeit von Schutz- und Kompensationsmaßnahmen zu begegnen.

122

Hinsichtlich der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts  ist jedoch zu beachten, dass diese die Drittanfechtung eines Planfeststellungsbeschlusses zum Gegenstand hatte, so dass bereits für die Ausgangsfrage, welche Nebenbestimmungen einer behördlichen Entscheidung beigefügt werden dürfen, unterschiedliche rechtliche Maßstäbe gelten und die durch § 12 BImSchG insbesondere für Auflagenvorbehalte bestehenden Einschränkungen (s. o.) nicht einschlägig waren. Dessen ungeachtet können die vom Beklagten angeführten Entscheidungen das Problem der fehlenden Ermächtigungsgrundlage auch deshalb nicht eliminieren, weil das von dem Beklagten festgesetzte, zeitlich unbegrenzte „Erfolgsmonitoring“ nicht wie in den zitierten Entscheidungen Bestandteil eines Schutzkonzepts ist, sondern der Überprüfung des mit den Kompensationsmaßnahmen bezweckten Erfolgs dient. Es kann damit nicht mehr als (zulässiger) Teil eines Schutzkonzeptes, sondern nur noch als (unzulässige) Abwälzung der nach § 17 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG dem Beklagten obliegenden Prüfung- und Überwachungspflicht gesehen werden.

123

b) Auch die im Widerspruchsbescheid modifizierte Regelung „Zur Sicherstellung der Zielerreichung der festgesetzten Vermeidungs-, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen behalte ich mir gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG vor, die Entwicklung, Bewirtschaftung und Pflege der festgesetzten Flächen nachträglich durch weitere Auflagen anzupassen.“, kann aus den dargelegten Gründen ebenfalls keinen Bestand haben. Auch für diese Regelung fehlt es an der erforderlichen Rechtsgrundlage; auf § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG kann ein nicht zugleich auch den Anforderungen des § 12 BImSchG entsprechender Auflagenvorbehalt nicht gestützt werden. Der zitierte Auflagenvorbehalt erfüllt nicht die in § 12 Abs. 2a BImSchG normierten Voraussetzungen, da die Vermeidungs-, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nicht die Errichtung oder den Betrieb der Anlage betreffen und auch insofern das erforderliche Einverständnis der Klägerin fehlt. Auf obige Ausführungen zu § 12 BImSchG (siehe II. 3.), die hier entsprechend gelten, wird insoweit Bezug genommen.

124

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 161 Abs. 2 VwGO. Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben (Nebenbestimmung zu den Fledermäusen und zur Sicherheitsleistung für die Kompensationsmaßnahmen), entspricht es der Billigkeit, dass die Klägerin die Kosten trägt, da diese im Fall einer streitigen Entscheidung diesbezüglich voraussichtlich unterlegen gewesen wäre.

125

Die von dem Beklagten zur Sicherung der Durchführung der Ausgleichs- bzw. Ersatzvornahmen geforderte Sicherheitsleistung (unbefristete Bankbürgschaft oder an den Beklagten verpfändetes Sparbuch in Höhe von 220.000,00 EUR, S. 8, vierter Absatz des Genehmigungsbescheids) war rechtlich nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage war § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG i. v. m. § 17 Abs. 5 BNatSchG. Nach letztgenannter Vorschrift kann die zuständige Behörde die Leistung einer Sicherheit bis zur Höhe der voraussichtlichen Kosten für die Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen verlangen, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der Verpflichtungen nach § 15 BNatSchG zu gewährleisten. Die Entscheidung, ob eine solche Sicherheitsleistung gefordert wird, steht damit im Ermessen der Behörde. Sie muss auf einer Prognosebasis darüber entscheiden, ob die Leistung einer Sicherheit erforderlich ist. Dazu muss sie die Leistungsfähigkeit des Eingriffsverursachers einschätzen. Bei privaten Eingriffsvorhaben sind die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens und seine Zuverlässigkeit von Bedeutung. Besteht insoweit ein auch nur geringes Risiko, z. B. wegen firmenrechtlich bedingter Haftungsgrenzen, so ist die Sicherheitsleistung gerechtfertigt. Da die zukünftige Entwicklung des Unternehmens nicht sicher prognostizierbar ist und die Sicherheit verhindern soll, dass letzten Endes die Allgemeinheit für die Bewältigung der Eingriffsfolgen aufkommen muss, ist die Sicherheitsleistung im Zweifel zu fordern (Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 17 Rn. 29).

126

Die Höhe der Sicherheitsleistung richtet sich nach der Erforderlichkeit und beruht auf einer gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Prognoseentscheidung (Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 17 Rn. 31). Obergrenze ist die Höhe der voraussichtlichen Kosten für die Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen, die im Fall der Ersatzvornahme durch die Behörde entstehen können (Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 17 Rn. 31; vgl. auch Lütkes, in: Lütkes/Ewer, a. a. O., § 17 Rn. 31; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 17 Rn. 18; Siegel, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 17 Rn. 44).

127

Ausgehend von diesen Maßstäben war die angefochtene Sicherheitsleistung weder dem Grunde noch der Höhe nach rechtlich zu beanstanden. Zwar hat die Klägerin in ihrer Widerspruchsbegründung zunächst zutreffend gerügt, dass die Anordnung der Sicherheitsleistung im Genehmigungsbescheid eine nachvollziehbare Ermessensausübung nicht erkennen lasse und diesbezüglich eine Begründung fehle. Diese Einwände sind aber nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der geforderten Sicherheitsleistung zu begründen. Denn nach § 44 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 VwVfG kann die erforderliche Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz nachgeholt werden und gemäß § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Vorliegend hat der Beklagte im Widerspruchsbescheid ausgeführt, dass die Klägerin im LBP dargelegt habe, dass die Umsetzung und Pflege der Kompensationsmaßnahmen voraussichtlich 693.052.30 EUR kosten werde (LBP S. 156). Dies sei ein Aufwand, der eine erhebliche Liquidität und Leistungsbereitschaft des Betreibers voraussetze. Auch wenn man die erforderliche Liquidität der Klägerin als Genehmigungsinhaberin als wahrscheinlich unterstelle, sei die Erbringung der Leistung damit nicht mit der erforderlichen Sicherheit gewährleistet. Bei der Klägerin handele es sich um eine Kapitalgesellschaft, die im Wesentliche für die Errichtung und den Betrieb des Windparks F. D. gegründet worden sei, deren Haftungskapital aber der Erfahrung nach unter dem notwendigen Aufwand für die Errichtung und den Betrieb des Windparks liege. Außerdem stehe es ihr frei, die Rechte an der Genehmigung und/oder die Grundstücksflächen mit den Anlagen ganz oder teilweise zu veräußern. Er - der Beklagte - sehe sich deshalb berechtigt und im öffentlichen Interesse auch verpflichtet, von der durch § 17 Abs. 5 BNatSchG eröffneten Möglichkeit, eine Sicherheitsleistung zu verlangen, Gebrauch zu machen. Die Bürgschaft sei erforderlich, bis die in der Genehmigung genannten Kompensationsmaßnahmen abschließend durchgeführt, fachgerecht gepflegt, entwickelt und dauerhaft erhalten werden. Dies sei unter Berücksichtigung aller Umstände zumutbar und verhältnismäßig. Es bleibe ihr - der Klägerin - auch freigestellt, nach weitgehender Umsetzung und erster Anwuchspflege, die eine positive Prognose für die dauerhafte Erhaltung der Maßnahme ermögliche, einen Antrag auf Austausch der Bürgschaft gegen eine angemessene geringere Bürgschaft zu stellen; ein solcher Antrag werde wohlwollend geprüft. Bei der Berechnung der Höhe sei er ihr - der Klägerin - erheblich entgegen gekommen, da er die verlangte Sicherheit nicht in voller Höhe der mit I. EUR bezifferten Kosten, sondern nur in deutlich geringerem Umfang verlange.

128

Diese Ausführungen des Beklagten belegen, dass er sein Ermessen ordnungsgemäß und insbesondere frei von Ermessensfehlern ausgeübt hat. Auch die Klägerin hat diesbezüglich im Klageverfahren keine weiteren Einwände vorgetragen. Im Falle einer streitigen Entscheidung wäre sie daher in diesem Punkt unterlegen gewesen.

129

Gleiches gilt im Ergebnis für die in der Nebenbestimmung Nr. II.7 unter dem Punkt „Fledermäuse“ enthaltene Regelung (S. 9, zweiter Absatz des Genehmigungsbescheids). Die darin enthaltene Anordnung eines - hier von der Klägerin im LBP selbst vorgeschlagenen und von ihr auch im Widerspruchsverfahren ausdrücklich akzeptierten - zeitlich befristeten Monitorings, welches als Teil des Schutzkonzepts dazu dient, im Vorhinein nicht ausräumbare Unsicherheiten bei wissenschaftlicher Unsicherheit über die Wirksamkeit von Schutz- und Kompensationsmaßnehmen zu begegnen, war rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 18.04.2011 - 12 ME 274/10 -, BVerwG; Urt. v. 17.01.2007 – 9 A 20/05 –, jeweils a. a. O.).

130

Trotz des relativ kleinen vom Beklagten zu tragenden Kostenbruchteils (1/12) sieht die Kammer von einer Anwendung des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO zulasten der Klägerin ab. Grund für diesen kleinen Bruchteil ist die Tatsache, dass die Punkte, hinsichtlich derer die Klägerin unterliegt (im Rahmen der streitigen Entscheidung hinsichtlich des Ersatzgeldes und Rückbaubürgschaft sowie bezüglich des erledigten Teils im Rahmen der Kostenentscheidung die Regelung zu den Fledermäusen und zur Sicherheitsleistung für die Kompensationsmaßnahmen) - wie im Streitwertbeschluss ausgeführt - einen hohen wirtschaftlichen Wert und damit einen hohen Streitwert haben. Gleichwohl betrifft auch der Teil, hinsichtlich dessen der Beklagte unterliegt, immerhin einen Streitwert in Höhe von 105.000,00 EUR. Letztgenannten Betrag hält die Kammer für zu groß, um noch ein geringfügiges Unterliegen des Beklagten im Sinne von § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO annehmen zu können.

131

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m.   § 708 Nr. 11 ZPO.

132

Die Berufung wird nach § 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

 


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