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OLG Braunschweig 9. Zivilsenat, Urteil vom 01.11.2018, 9 U 51/17, ECLI:DE:OLGBS:2018:1101.9U51.17.00

§ 323 Abs 1 BGB, § 346 Abs 1 BGB, § 434 Abs 1 S 2 Nr 1 BGB, § 437 Nr 2 BGB, § 440 BGB, § 444 BGB, § 16 Abs 2 Nr 3 GrEStG

Verfahrensgang

vorgehend LG Göttingen, 12. April 2017, Az: 4 O 209/16


Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 12.04.2017 - 4 O 209/16 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 85.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.07.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des Grundstücks Gemarkung E., Flur ..., Flurstück ..., eingetragen im Grundbuch von E. des Amtsgerichts X., Blatt 15.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.825,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.07.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Klägers gegen das Finanzamt Bad Y. auf Rückerstattung der Grunderwerbsteuer aus dem Bescheid vom 16.01.2015.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.037,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.07.2016 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des genannten Grundstücks seit dem 22.06.2016 im Annahmeverzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz und des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Dieses Urteil und das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Göttingen - soweit aufrechterhalten - sind vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert wird für die erste Instanz in Abänderung des landgerichtlichen Streitwertbeschlusses vom 12.04.2017 sowie für das Berufungsverfahren jeweils auf eine Wertstufe bis 110.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines am 13.11.2014 notariell beurkundeten Kaufvertrags über ein im Eigentum des Beklagten stehendes bebautes Grundstück, Ersatz der ihm im Zusammenhang mit dem Erwerb entstandenen weiteren Kosten und die Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten mit der Rücknahme des Grundstücks.

2

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands I. Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (S. 2 - 7 = Bl. 69 - 74 d.A.) Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben.

4

Dem Kläger stehe ein Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung des aufgrund des notariell geschlossenen Kaufvertrags gezahlten Kaufpreises in Höhe von 85.000,00 € zu, Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des streitgegenständlichen Grundstücks. Der Kläger sei wirksam vom Kaufvertrag aufgrund der Mangelhaftigkeit der Kaufsache zurückgetreten. Zwar hätten die Parteien vertraglich einen Gewährleistungsausschluss vereinbart, darauf könne sich der Beklagte jedoch nicht berufen, weil er den Kläger arglistig getäuscht habe.

5

Das erworbene Haus sei mängelbehaftet gewesen. Das Landgericht hat seine Erkenntnisse insoweit auf das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte schriftliche Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. R. vom 31.03.2016 (Aktentasche der Beiakte 4 OH 3/15) gestützt.

6

Zunächst sei das Fachwerk nicht unerheblich von holzzerstörenden Insekten und Pilzen befallen gewesen. Das Gebäude weise einen erheblichen Schädlingsbefall auf, der die Standsicherheit einschränke und es zu Wohnzwecken ungeeignet mache. Der Befall habe bereits 1998 bestanden, als der Beklagte das Gebälk gestrichen und zuvor die Fraßgänge der Insekten mit einer dauerelastischen Fugenverfüllung versehen habe. Das Vorhandensein aktueller Löcher zeige, dass der Befall sowohl nach dem Anstrich als auch bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sei.

7

Des Weiteren dringe bei Dauerregen das aufsteigende Grundwasser in den Keller ein und durchfeuchte bzw. überflute ihn, wenn der Grundwasserspiegel nicht durch eine automatisch einsetzende Pumpe gesenkt werde. Auch wenn angesichts des Gebäudealters mit einer gewissen Feuchtigkeit im Keller gerechnet werden müsse, sei es auch bei historischen Häusern nicht üblich, dass bei starken Regenfällen so viel Wasser in den Keller eindringe, dass es einer fest installierten, automatischen Pumpe bedürfe.

8

Weiterhin stelle der unstreitig bei Übergabe vorhandene, erhebliche Riss an der Ziegeldecke des als Garage genutzten Nebengebäudes einen Sachmangel dar. Durch die Rissbildung sei eine ausreichende Auflagerung der Ziegeldecke auf dem Außenmauerwerk nicht mehr gegeben, so dass ohne Sicherungsmaßnahme mit einem Einsturz der Decke zu rechnen sei.

9

Das Bestehen der Mängel habe der Beklagte dem Kläger arglistig verschwiegen. Er habe die Mängel gekannt und sie dem unwissenden Kläger nicht offenbart.

10

Bei dem massiven Insekten- und Pilzbefall des Fachwerks handele es sich um einen Umstand, der für den Entschluss eines Käufers, das Haus zu erwerben, von Bedeutung sei. Der Kläger habe den Schädlingsbefall des Hauses im Rahmen der Besichtigung nicht ohne weiteres erkennen können. Selbst bei einem etwaigen Erkennen einzelner Bohrlöcher im Fachwerk hätte er nicht auf den massiven und langjährig bestehenden Befall schließen müssen. Der Beklagte habe hingegen den Schädlingsbefall bewusst verschwiegen. Er habe gewusst, dass jedenfalls seit 1998 ein Schädlingsbefall vorliege, den er nicht behandelt habe. Er habe seinerzeit die auf den gesamten Außenwänden vorhandene Kunststoffbeschichtung entfernt, sodann „Fugenrisse“ und Bohrlöcher mit Fugenmasse verfüllt und anschließend Gebälk und Gefache gestrichen. Dabei seien ihm die Insektenbohrlöcher und Fraßgänge aufgefallen. Obwohl ihm klar gewesen sei, dass sich dem Kläger durch die Arbeiten das tatsächliche Ausmaß des Befalls nicht gezeigt habe, habe er ihn darauf nicht hingewiesen.

11

Des Weiteren habe der Beklagte dem Kläger das Feuchtigkeitsproblem im Keller vorsätzlich verschwiegen. Da der Keller bei der Besichtigung trocken gewesen sei, habe der Kläger nicht erkennen können, dass bei starken Regenfällen eine Überschwemmung des Kellers drohe. Der Beklagte habe seine Behauptung, den Kläger über den Grund der installierten Pumpe aufgeklärt zu haben, nicht bewiesen. Dagegen spreche, dass ein derartiger Hinweis keinen Eingang in den notariellen Kaufvertrag gefunden habe. Den Ausführungen des Beklagten im Rahmen seiner Anhörung habe nicht gefolgt werden können. So habe er zunächst die Erforderlichkeit von Hinweisen auf Mängel damit verneint, dass es keine Mängel gegeben habe. Die anschließende Darlegung des Beklagten, er hätte auf die wirkliche Funktion der Pumpe hingewiesen, habe nicht aufrichtig gewirkt. Der Beklagte habe sich nach der Antwort auf die Wiedergabe technischer Daten ohne Bezug zu dem streitgegenständlichen Sachverhalt beschränkt.

12

Schließlich habe es der Beklagte unterlassen, den Kläger über den Riss in der Decke aufzuklären. Für den Kläger als Laien seien weder der Riss noch seine Folgen erkennbar gewesen. Aus dem Vorhandensein von Metallstützen unter der Decke habe der Kläger hierauf nicht schließen müssen.

13

Dass der Kläger seinerseits Kenntnis von den offenbarungspflichtigen Mängeln gehabt habe, sei nicht ersichtlich. Einer Vernehmung der vom Beklagten benannten Zeugin B. - der Maklerin - habe es nicht bedurft. Es sei nicht darauf angekommen, ob ihr die Mängel bei der Besichtigung aufgefallen seien.

14

Der Kläger habe des Weiteren einen Anspruch auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen - mit Ausnahme der Kosten des Beweissicherungsverfahrens -, der geltend gemachten Zinsen sowie auf Feststellung, dass der Beklagte sich im Annahmeverzug mit der Rücknahme des Grundstücks befinde. Ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten bestehe mangels schlüssiger Darlegung nicht.

15

Gegen dieses ihm am 19.04.2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit bei Gericht am 15.05.2017 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung bis zum 19.07.2017 mit bei Gericht am 18.07.2017 eingegangenem Schriftsatz begründet.

16

Zur Begründung führt er an:

17

Unzutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der Schädlingsbefall bereits 1998 bestanden habe. Insoweit sei nicht berücksichtigt worden, dass Insekten und Pilze auch von innen nach außen in das Holz eindringen können. 1998 habe der Beklagte lediglich Risse in den Balken verschlossen. Die Angaben des Sachverständigen seien deshalb nicht überzeugend, weil bei einem im Jahr 1998 bereits vorhandenen und danach nicht behandelten Schädlingsbefall die betroffenen Balken nicht mehr bestehen würden.

18

Unzutreffend habe das Landgericht die Installation einer Pumpe zur Verhinderung eines übermäßigen Anstiegs von Grundwasser als Sachmangel qualifiziert. Unter Berücksichtigung des Alters des Hauses (Baujahr 1920) und dem damaligen Stand der Technik, sei das Eindringen von Grundwasser und dessen Aufsteigen in den Kellerboden und die Kellerwände üblich. Damit müsse ein Käufer rechnen.

19

Auch der Riss in der Garagendecke sei unter Berücksichtigung des Hausalters nicht unüblich. Die Nutzbarkeit des Nebengebäudes sei dadurch nicht eingeschränkt. Eine Gefahrenlage bestehe nicht.

20

Fehlerhaft sei das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, er - der Beklagte - habe etwaige Mängel arglistig verschwiegen. Für ihn sei der Schädlingsbefall weder 1998 noch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbar gewesen. Weder dem seinerzeit beratenden Malermeister noch der beauftragten Maklerin oder anderen Interessenten sei ein Schädlingsbefall aufgefallen. Die - seiner Meinung nach - unzutreffende Annahme des Landgerichts, er habe von dem Insektenbefall gewusst, beruhe lediglich auf einer fragwürdigen Beweiserhebung. Das Vorhandensein der Tauchpumpe und des Risses in der Garagendecke seien überdies offenkundig gewesen.

21

Nicht nachvollziehbar sei, dass der Kläger mit einer Beendigung des Rechtsstreits gegen Zahlung von 20.000,00 € einverstanden gewesen sei. Das zeige, dass er lediglich den Kaufpreis habe verringern wollen.

22

Schließlich habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass von einem etwaigen Rückabwicklungsanspruch die für den Betrag von 8.500,00 € mitveräußerte Küche, Gerätschaften und Brennholz nicht erfasst seien und die Grunderwerbssteuer dem Kläger bei Rückabwicklung zurückerstattet werde.

23

Der Beklagte beantragt,

24

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 12.04.2017 - 4 O 209/16 - die Klage abzuweisen.

25

Der Kläger beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen

27

Der Kläger verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 17.07.2017 (Bl. 110 ff. d.A.) und die Berufungserwiderung vom 10.08.2017 (Bl. 117 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

29

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.

30

Das angefochtene Urteil erweist sich gemessen an den Ausführungen in der Berufungsbegründung (Bl. 110 ff. d.A.) und in der mündlichen Verhandlung vom 13.09.2018 (Bl. 132 d.A.) überwiegend als zutreffend (1.). Ersatz der Grunderwerbssteuer kann der Kläger jedoch nur Zug um Zug gegen Abtretung seines Anspruchs gegen das Finanzamt auf Rückerstattung der Grunderwerbssteuer verlangen; darüber hinaus ist dem Landgericht bzgl. der ersatzfähigen Aufwendungen ein Berechnungsfehler unterlaufen (2.).

1.

31

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des streitgegenständlichen Grundstücks gemäß §§ 434, 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB.

32

Das von dem Beklagten mit Kaufvertrag vom 13.11.2014 erworbene Haus wies bei Gefahrübergang einen erheblichen Sachmangel auf (a), den der Beklagte dem Kläger arglistig verschwiegen hatte (b). Da eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich war, hat der Kläger gemäß § 346 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des bebauten Grundstückes (c).

a)

33

Das von dem Beklagten erworbene Haus wies bei Gefahrübergang einen erheblichen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB auf. Es eignet sich nicht für die im Vertrag vorausgesetzte Verwendung - dem Bewohnen.

34

Zu Recht ist das Landgericht zu der Feststellung gelangt, dass das Fachwerk des Wohnhauses einen erheblichen Befall mit holzzerstörenden Insekten und Pilzen aufweist, der derart fortgeschritten ist, dass eine Standfestigkeit nicht mehr gegeben ist. Die Feststellung wird von der Berufung nicht angegriffen. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang die Feststellung des Landgerichts, wonach der Befall seit mindestens 1998 besteht.

35

Der Sachverständige Dipl.-Ing. R. (im Folgenden: der Sachverständige) hat ausgeführt, dass sich unterhalb des auf das Gebälk aufgetragenen Farbanstrichs Spuren des Schädlingsbefalls in Form von Bohrlöchern und Fraßgängen befunden haben. Diese Spuren seien zum Teil mit einer dauerelastischen Versiegelung verfüllt gewesen (vgl. Sachverständigengutachten vom 31.03.2016, S. 10, 4 OH 3/15). Es bestehen keine Zweifel, dass der Sachverständige seine Beobachtungen insoweit zutreffend wiedergegeben hat. Auf den vom ihm gefertigten Lichtbildern ist die Verfüllung der Bohrlöcher deutlich zu erkennen (vgl. Sachverständigengutachten vom 31.03.2016, Abb. 22, 23, 25, S. 38, 39, 4 OH 3/15).

36

Es kann zunächst dahinstehen, ob der Beklagte - der das bestreitet - die Bohrlöcher verfüllt hat. Jedenfalls muss die Lochverfüllung vor dem Anstrich erfolgt sein, weil sie sich nach den Angaben des Sachverständigen unter diesem befunden habe. Da unstreitig der Beklagte diesen Anstrich 1998 aufgetragen hat, zwingt das zu der Schlussfolgerung, dass bereits damals ein Schädlingsbefall vorlag.

37

Gegen die Richtigkeit der Schlussfolgerung spricht nicht der Einwand des Beklagten, wonach sich Schädlinge auch von innen nach außen durch das Holz fressen und die Bohrlöcher deshalb auch erst später unter den Anstrich geraten sein können. Die Annahme bietet keine Erklärung für die Tatsache, dass die Fraßgänge und Bohrlöcher von außen verfüllt waren.

38

Der Einwand des Beklagte, wonach bei einem seit 1998 bestehenden Schädlingsbefall kein Gebälk mehr vorhanden wäre, greift ebenfalls nicht durch. Aus dem vom Sachverständigen gefertigten Bildmaterial - insbesondere den Abbildungen 22, 23 und 25 - ist zu sehen, dass sich zum Zeitpunkt der Besichtigung in dem Fachwerk Bohrlöcher befanden, die dauerelastisch verfüllt und überstrichen waren (vgl. Sachverständigengutachten vom 31.03.2016, S. 38, 39, 4 OH 3/15). Der Beklagte wiederum hat angegeben, dass er 1998 eine Kunststoffversiegelung von der gesamten Hausfassade entfernt, Risse verfugt und einen neuen Anstrich aufgebracht habe. Das seien die letzten Arbeiten gewesen. Eine Schädlingsbekämpfung habe er nicht durchgeführt (vgl. Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 11.08.2016, Bl. 18 d.A.). Soweit er nunmehr behauptet, die aufgefundenen Spuren der Schädlinge können nur jüngerer Natur sein, weil das Gebälk anderenfalls bereits vollständig zerstört wäre, steht das im Widerspruch zu seinem eigenen Vortrag und ist unerheblich.

39

Ob darüber hinaus das Haus bei Gefahrübergang mit weiteren Mängeln behaftet war, kann dahinstehen.

b)

40

Bezüglich des Schädlingsbefalls kann sich der Beklagte nicht auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen.

41

Gemäß § 444 BGB kann sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen werden, nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Das ist vorliegend der Fall.

42

Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.2006 - V ZR 249/05, Rn. 8 f. zitiert nach juris). Bezüglich der eigenen Kenntnis ist es ausreichend, dass der Verkäufer die den Mangel begründenden Umstände kennt oder für möglich hält (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.2006 - V ZR 249/05, Rn. 8 f.; Urt. v. 12.11.2010 - V ZR 181/09, Rn. 14 jeweils zitiert nach juris). Ob er sie rechtlich zutreffend als Mangel im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang. Die Beweislast trägt der Getäuschte (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1987 - V ZR 152/86, Rn. 10 zitiert nach juris).

43

Der Beklagte hat den bereits seit 1998 bestehenden und seither fortschreitenden Insekten- und Pilzbefall jedenfalls für möglich gehalten (1) und zumindest billigend in Kauf genommen, dass dem Kläger der Umfang des Mangels nicht klar war und er bei Offenbarung den Vertrag nicht geschlossen hätte (2).

(1)

44

Zutreffend ist das Landgericht zu der Feststellung gelangt, dass der Beklagte das Vorhandensein des seit 1998 bestehenden und bis zum Vertragsschluss nicht behandelten Schädlingsbefalls zumindest für möglich gehalten hat. Danach hat er unstreitig 1998 umfangreiche Arbeiten an der Fassade des Gebäudes in Eigenarbeit ausgeführt und unter anderem die vorhandene „Kunststoffschicht“ entfernt, Risse verfüllt und die Fachwerkbalken anschließend gestrichen. Anlass für die Arbeiten war nach den Feststellungen des Landgerichts der dem Beklagten bereits im Jahre 1998 bekannte und tatsächlich vorhandene Befall des Fachwerkgebälks mit Holzwürmern.

45

Der gegen diese Beweiswürdigung gerichtete Angriff der Berufung hat keinen Erfolg Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgerichts an die vom Erstgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachen gebunden. Die erstinstanzliche Beweiswürdigung darf, wenn auch nicht nur auf Verfahrensfehler, nur eingeschränkt überprüft werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.03.2013 - I -24 U 120/12, Rn. 8, hier zit. n. juris = MDR 2013, 1072; vgl. BGH, Beschluss vom 22.12.2015 - VI ZR 67/15, Rn. 7). Die neue Rekonstruktion des Sachverhalts steht nicht im Ermessen des Gerichts (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 529 ZPO, Rn. 2). Die Bindungswirkung entfällt nach § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO, soweit konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, so dass ein Neueinstieg in die Beweisaufnahme sich förmlich gebietet (KG Berlin, Urteil vom 03. November 2003 - 22 U 136/03, Rn. 8, juris). Solche Zweifel setzen voraus, dass aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse nicht notwendig überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall einer (nochmaligen) Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, also deren Unrichtigkeit sich herausstellt (Zöller-Heßler, ZPO, 32. Auflage, § 529 ZPO, Rn. 3; BGH, Urteil vom 08.06.2004 - VI ZR  230/03, BGHZ 159, 254-263, Rn. 19, juris). Zweifel dieser Art kommen lediglich aufgrund unterlassener oder fehlerhafter Erfassung von Tatsachen, einer Verletzung materiellen Rechts (z.B. die Verkennung der Beweislast), verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellung (z.B. Verletzung der Hinweispflicht) oder einer sonstigen Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) in Betracht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.03.2013 - I -24 U 120/12, Rn. 8, hier zit. n. juris = MDR 2013, 1072; vgl. OLG Düsseldorf MDR 2013, 1072; OLGR Düsseldorf 2009, 727; 2009, 731; Zöller/Heßler, ZPO, 32. Auflage, § 529 Rn. 2 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

46

Der Beklagte hat weder einen Fehler in der Beweiswürdigung noch ein Übergehen erstinstanzlichen Vorbringens konkret gerügt. Sein Vortrag beschränkt sich vielmehr darauf, dass die erstinstanzliche Entscheidung „nicht auf nachvollziehbaren Tatsachen beruhe“ und das Landgericht „die Angaben des Klägers als wahr unterstellt“ habe. Um welche Tatsachen es sich dabei handelt und aus welchem Grund sie die angefochtene Entscheidung nicht nachvollziehbar tragen, ist nicht dargetan. Das Landgericht hat die Ausführungen des Klägers nicht als wahr unterstellt, sondern die Feststellung - zumindest auch - auf die Aussage der Zeugin T. und die Angaben des Sachverständigen gestützt. Unabhängig davon ist die erstinstanzliche Beweiswürdigung weder unvollständig noch in sich widersprüchlich oder verstößt gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze. Das Landgericht hat vielmehr die erhobenen Beweise unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Anhörungen der Parteien lebensnah und umfangreich gewürdigt. Dass es dabei zu dem Ergebnis gelangt ist, dass dem Beklagten bereits 1998 der Befall des Fachwerkgebälks mit Schädlingen bekannt war, ist nicht zu beanstanden.

47

Auch nicht zu bemängeln ist die Feststellung des Landgerichts, wonach der Beklagte das Fortbestehen des Schädlingsbefalls zumindest für möglich halten musste, nachdem er unstreitig keine fachgerechten Beseitigungsmaßnahmen durchgeführt hat.

48

Es ist allgemein bekannt, dass ein Schädlingsbefall nur durch das Ergreifen geeigneter Maßnahmen beseitigt werden kann. Darüber hinaus hat der Sachverständige ausgeführt, dass der Holzwurmbefall am gesamten Fachwerkgebälk und insbesondere an der Grundschwelle der Nordseite über deren gesamte Länge deutlich sichtbar gewesen sei (vgl. Sachverständigengutachten vom 31.03.2016, S. 8, 4 OH 3/15). Wiederum belegen die vom Gutachter gefertigten Lichtbilder seine Ausführungen (vgl. Sachverständigengutachten vom 31.03.2016, Abb. 6, 7, 8, 11, 13, S. 32-35, 4 OH 3/15). Aufgrund des darauf abgebildeten Zustands des Gebäudes ist die Schlussfolgerung des Sachverständigen überzeugend, wonach ein derart ausgeprägter Befall auch einem Laien hätte auffallen müssen (vgl. Sachverständigengutachten vom 31.03.2016, S. 16). Soweit der Beklagte ohne nähere Begründung darauf hinweist, er habe den Befall nicht bemerkt, überzeugt das nicht. Der Beklagte hat spätestens 1998 den Schädlingsbefall erstmals wahrgenommen und fortan in diesem Wissen das Haus weitere 16 Jahre bewohnt. Er hat täglich die Fortentwicklung vor Augen gehabt und konnte sich ihr - ausweislich der vom Sachverständigen gefertigten Lichtbilder - gerade mit seinem Wissensvorsprung aus dem Jahre 1998 nicht verschließen. Der Schädlingsbefall ist offen zu Tage getreten und zwar an nahezu allen Stellen des Fachwerkgebälks und insbesondere an der fast auf Augenhöhe befindlichen Grundschwelle (vgl. Sachverständigengutachten vom 31.03.2016, Abb. 5 ff., S. 32 ff., 4 OH 3/15).

(2)

49

Der Beklagte hat es zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Kläger den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.2006 - V ZR 249/05, Rn. 8 f. zitiert nach juris). Die Offenbarungspflicht bei dem Verkauf eines Gebäudegrundstücks beschränkt sich auf für den Kaufentschluss wesentliche verborgene Mängel oder Umstände, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2012 - V ZR 18/11, Rn. 21 zitiert nach juris). Ein verständiger und redlicher Verkäufer darf davon ausgehen, dass bei einer Besichtigung ohne weiteres erkennbare Mängel auch dem Käufer ins Auge springen und deshalb eine gesonderte Aufklärung nicht erforderlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.11.2010 - V ZR 181/09, Rn. 11 zitiert nach juris). Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er die Mängel bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2012 - V ZR 18/11, Rn. 21 zitiert nach juris).

50

Nicht ohne weiteres erkennbar sind indes Mängel, von denen bei einer Besichtigung zwar Symptome hervortreten, diese aber keinen tragfähigen Rückschluss auf Art und/oder Umfang des Mangels erlauben (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2012 - V ZR 18/11, Rn. 22 zitiert nach juris). In den Fällen muss der Verkäufer gemäß seinem Kenntnisstand aufklären und darf sein konkretes Wissen nicht zurückhalten. Vermag der Verkäufer aufgrund eigener Sachkunde oder anderer Umstände Schlüsse auf den Mangel, seine Ursachen oder seinen Umfang ziehen, die sich dem Käufer bei einer Inaugenscheinnahme der Symptome nicht in gleicher Weise aufdrängen, kann der Käufer erwarten, dass ein redlicher Verkäufer ihm diese Schlussfolgerungen mitteilt (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2012 - V ZR 18/11, Rn. 22 zitiert nach juris).

51

Der Kläger hätte bei der Besichtigung - wie auch einige Zeit später der Sachverständige - Bohrlöcher im Fachwerkgebälk wahrnehmen können. Daraus wiederum hätte er den Schluss ziehen können, dass ein aktueller Schädlingsbefall vorliegt. Nicht erkennen konnte er jedoch, dass der Befall bereits seit vielen Jahren - mindestens seit 1998 - vorlag und einen entsprechenden Umfang angenommen hatte. Diese Kenntnis hatte allein der Beklagte, denn nur der wusste, dass er 1998 Bohrlöcher verfüllt sowie überstrichen und danach keine Schädlingsbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt hat.

52

Der Umstand, dass bei der Besichtigung ein Symptom - nämlich ein aktiver Schädlingsbefall - sichtbar war, enthob den Beklagten nicht von seiner Pflicht, den Kläger über den wahren Umfang des Befalls - nämlich einen bereits mindestens 16 Jahre andauernden - aufzuklären.

53

Die Haftung des Beklagten entfällt auch nicht deshalb, weil der Kläger - wenn er den aktuellen Befall gesehen hätte - aufgrund des Alters des Gebäudes zumindest den Verdacht hätte haben müssen, dass der Schädlingsbefall bereits seit Jahren besteht. Die Aufklärungspflicht des Verkäufers besteht auch dann fort, wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten bekannt sein müssen, aus denen sich ein Mangelverdacht ergibt. Hält der Verkäufer in dieser Situation mit konkretem Wissen über das tatsächliche Bestehen des Mangels zurück, so handelt er arglistig (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.2000 - V ZR 285/99, Rn. 9).

54

Der Beklagte wusste um den seit vielen Jahren bestehenden Schädlingsbefall. Ebenso war ihm bekannt, dass sich dem Kläger schon deshalb das ganze Ausmaß des Befalls nicht offenbaren konnte, weil er 1998 die damals bestehenden Schädlingsspuren verfüllt und das Gebälk gestrichen hatte. Damit mag der Kläger aufgrund der Besichtigung einen Verdacht hätte haben müssen, dass das von ihm erworbene Haus aufgrund seines Alters einen größeren Schädlingsbefall aufweist, als tatsächlich zu Tage getreten ist, der Beklagte wusste jedoch positiv um den Umstand und hätte den Kläger daher darüber aufklären müssen. Indem er das unterließ, handelte er arglistig.

c)

55

Da eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich war, hat der Kläger gemäß § 346 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des streitgegenständlichen Grundstücks.

56

Geleistet hat der Kläger an den Beklagten aufgrund des Kaufvertrags vom 13.11.2014 den Betrag von 85.000 €, den der Beklagten nun zurückzuzahlen hat. Nicht abzuziehen sind 8.500 € für die gemäß § 4 des Kaufvertrags (vgl. Anlage K1 zur Klageschrift vom 13.07.2016, S. 5, Anlagenband Kläger) mitveräußerten Gegenstände - Küche, Gerätschaften, Brennholz. Die Parteien haben einen einheitlichen Kaufvertrag über das Hausgrundstück und diese Gegenstände geschlossen mit der Folge, dass die mitveräußerten Gegenstände ebenfalls von der Rückabwicklung umfasst sind. Ein Abzug ist nicht vorzunehmen.

2.

57

Des Weiteren hat der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen Erwerbskosten i. H. v. insgesamt 10.862,82 € für Notargebühren den Grundstückskaufvertrag und die Grundschuldbestellung betreffend (948,34 € und 368,48 €), Maklergebühren (5.057,50 €), Gerichtskosten für die Vormerkungseintragung (419,50 €), Grunderwerbsteuer (3.825 €) sowie Gerichtskosten für die Eigentumseintragung im Grundbuch (244 €).

58

Soweit das Landgericht 10.962,82 € zugesprochen hat, liegt ein Schreib- oder Rechenfehler vor.

59

Bezüglich der Grunderwerbsteuer in Höhe von 3.825,00 € besteht der Anspruch nur Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Klägers gegen das Finanzamt auf Rückerstattung der Grunderwerbssteuer. Der Kläger kann nach der Rückabwicklung des Kaufvertrags die Aufhebung der mit Bescheid des Finanzamtes Bad Y. vom 16.01.2015 erfolgten Steuerfestsetzung (vgl. Anlage K8 zur Klageschrift vom 13.07.2016, Anlagenband Kläger) nach § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG und die Rückzahlung der geleisteten Grunderwerbsteuer verlangen. Der bedingte Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt ist ein auszugleichender Vorteil, der dem Beklagten im Wege der Abtretung herausgegeben werden muss (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.04.2010 - 22 U 127/09, Rn. 36 zitiert nach juris).

60

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 286, 288 Abs. 1, 291 BGB

III.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1, 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

62

In beiden Instanzen war die Zuvielforderung des Klägers gering und hat keine Streitwerterhöhung ausgelöst. Bezüglich des erstinstanzlich geltend gemachten Anspruchs unterliegt der Kläger hinsichtlich der von ihm begehrten Sachverständigenkosten in Höhe von 6.158,40 € und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.120,62 €; mithin mit 7 % seiner Klageforderung. Aus der Korrektur des Berechnungsfehlers folgt kein Teilunterliegen. Der Kläger hat diesen zu viel zugesprochenen Betrag nicht beantragt. Soweit der Kläger den Ausgleich der von ihm aufgewendeten Grunderwerbssteuer in Höhe von 3.825 € nur Zug um Zug gegen Abtretung einer Rückzahlungsforderung in gleicher Höhe beanspruchen kann, wirkt sich das für ihn im Rahmen der Kostenentscheidung nicht nachteilig aus. Zwar liegt insoweit ein Teilunterliegen im Sinne des § 92 Abs. 1 ZPO vor, es findet aber keine kostenrechtliche Berücksichtigung, wenn das Bestehen des Gegenrechts nicht im Streit steht. Da sich der Schuldner zunächst auf das Leistungsverweigerungsrecht berufen muss, braucht der Gläubiger die Zug-um-Zug Leistung nicht von vornherein - auch nicht hilfsweise - zu beantragen. Entsteht nach der Geltendmachung des Gegenrechts kein Streit darüber, liegt kein kostenrelevantes Teilunterliegen vor (vgl.  OLG Hamm MDR 1978, 402 (403); Hensen in NJW 1999, 395 (396)).

63

In der zweiten Instanz wirkt sich das Unterliegen des Klägers kostenrechtlich ebenfalls gem. § 92 Abs. 2 ZPO nicht aus. Denn es besteht allein in der Korrektur des Urteils bzgl. des Berechnungsfehlers sowie in der Zug-um-Zug Verurteilung des Beklagten hinsichtlich der unbeschränkt geltend gemachten Rückzahlung der Grunderwerbssteuer. Es gilt das Gesagte.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

65

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

66

Der Streitwert für die Berufungsinstanz war entsprechend dem geltend gemachten Interesse an der Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung auf eine Wertstufe bis 110.000 € festzusetzen, §§ 3 ZPO, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG. Der für die erste Instanz vom Landgericht festgesetzte Streitwert von 95.962,82 € war - ohne Auswirkungen auf die damit verbundene Wertstufe - zu korrigieren und ebenfalls auf eine Wertstufe bis 110.000 € festzusetzen. Der Kläger hat erstinstanzlich neben der Rückzahlung von 85.000 € sowie der Feststellung des Annahmeverzuges auch Schadensersatzansprüche in Höhe von 17.021,22 € geltend gemacht.

 


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